Пожалуйста, введите доступный Вам адрес электронной почты. По окончании процесса покупки Вам будет выслано письмо со ссылкой на книгу.

Выберите способ оплаты
Некоторые из выбранных Вами книг были заказаны ранее. Вы уверены, что хотите купить их повторно?
Некоторые из выбранных Вами книг были заказаны ранее. Вы можете просмотреть ваш предыдущий заказ после авторизации на сайте или оформить новый заказ.
В Вашу корзину были добавлены книги, не предназначенные для продажи или уже купленные Вами. Эти книги были удалены из заказа. Вы можете просмотреть отредактированный заказ или продолжить покупку.

Список удаленных книг:

В Вашу корзину были добавлены книги, не предназначенные для продажи или уже купленные Вами. Эти книги были удалены из заказа. Вы можете авторизоваться на сайте и просмотреть список доступных книг или продолжить покупку

Список удаленных книг:

Купить Редактировать корзину Логин
Поиск
Расширенный поиск Простой поиск
«+» - книги обязательно содержат данное слово (например, +Пушкин - все книги о Пушкине).
«-» - исключает книги, содержащие данное слово (например, -Лермонтов - в книгах нет упоминания Лермонтова).
«&&» - книги обязательно содержат оба слова (например, Пушкин && Лермонтов - в каждой книге упоминается и Пушкин, и Лермонтов).
«OR» - любое из слов (или оба) должны присутствовать в книге (например, Пушкин OR Лермонтов - в книгах упоминается либо Пушкин, либо Лермонтов, либо оба).
«*» - поиск по части слова (например, Пушк* - показаны все книги, в которых есть слова, начинающиеся на «пушк»).
«""» - определяет точный порядок слов в результатах поиска (например, "Александр Пушкин" - показаны все книги с таким словосочетанием).
«~6» - число слов между словами запроса в результатах поиска не превышает указанного (например, "Пушкин Лермонтов"~6 - в книгах не более 6 слов между словами Пушкин и Лермонтов)
 
 
Страница

Страница недоступна для просмотра

OK Cancel
lon l. fuller the morality of law y u p ale niversity ress new haven and london лон л. фуллер мораль праваП перевод с английскогоМ 2-е издание, электронное МОСКВА • ЧЕЛЯБИНСК СОЦИУМ 2020 УДК 340:17 ББК 67.0 Ф94 Редакционный совет: В. Завадников, П. Горелов, Дж. Дорн, М. ван Кревельд, Д. Лал, Б. Линдси, Я. Оравец, Я. Романчук, Т. Палмер, Р. Веддер Редколлегия: Ю. Кузнецов, А. Якимчук, Е. Болотова, И. Комарова, А. Нагайцев, К. Николаева Перевод Т. Даниловой Редактор серии Ю. Кузнецов Научный редактор А. Куряев Фуллер, Лон. Ф94 Мораль права / Л. Фуллер ; пер. с англ. Т. Даниловой. — 2-е изд., эл. — 1 файл pdf : 309 с. — Москва ; Челябинск : Социум, 2020. — (Право). — Систем. требования: Adobe Reader XI либо Adobe Digital Editions 4.5 ; экран 10". — Текст : электронный. ISBN 978-5-91603-560-5 Известный американский правовед Лон Фуллер (1902–1978) является одним из крупнейших современных представителей естественно-правового направления в теории права. Данная книга, ставшая классикой, представляет собой систематическое изложение концепции права, основанной на специфических моральных требованиях к праву как таковому. Автор показывает, что к числу этих требований относятся такие, как непротиворечивость, общий характер норм, ясные и понятные нормы, общеизвестность, отсутствие норм, имеющих обратную силу, отсутствие неисполнимых требований, стабильность, соответствие административных и судебных действий законам. Эти требования соответствуют самой природе права и являются внешними по отношению к правоустанавливающим институтам. Данная концепция представляет собой разработанную альтернативу доминирующей в наше время позитивистской концепции права. УДК 340:17 ББК 67.0 Электронное издание на основе печатного издания: Мораль права / Л. Фуллер ; пер. с англ. Т. Даниловой. — Москва : ИРИСЭН, 2007. — (Право). — 308 с. — ISBN 978-5-91066-011-8. — Текст : непосредственный. В соответствии со ст. 1299 и 1301 ГК РФ при устранении ограничений, установленных техническими средствами защиты авторских прав, правообладатель вправе требовать от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации. ISBN 978-5-91603-560-5 © #7; 1 964 by Y ale U niversity. © АНО «ИРИСЭН», 2007 Оглавление О . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 т издателя П . . . . . . . . . . . . . 9 редисловие ко второму изданию П   . . . . . . . . . . . . . . 11 редисловие к первому изданию Глава I Два типа морали . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Мораль стремления и мораль долга . . . . . . . . . . . . . 14 Шкала морали . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Лексикон морали и два типа морали . . . . . . . . . . . . . 24 Предельная полезность и мораль стремления . . . . . . . . . 26 Взаимность и мораль долга . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Место разделительного указателя на моральной шкале . . . . 39 Награды и наказания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Глава II Мораль, делающая возможным право . . . . . 47 Восемь способов потерпеть неудачу, составляя закон . . . . . 47 Последствия неудачи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Стремление к правовому совершенству . . . . . . . . . . . 56 Законность и экономический расчет . . . . . . . . . . . . . 59 Всеобщность закона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Обнародование . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Законы, имеющие обратную силу . . . . . . . . . . . . . . 67 Ясность законов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Противоречия в законах . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Законы, требующие невозможного . . . . . . . . . . . . . . 88 Постоянство закона во времени . . . . . . . . . . . . . . . 99 Согласованность официальных действий с провозглашенным законом . . . . . . . . . . . . . . . 101 Законность как практическое искусство . . . . . . . . . . 112 Глава III Понятие права . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Правовая мораль и естественное право . . . . . . . . . . . 117 Правовая мораль и концепция позитивного права . . . . . . 129 Концепция науки . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Возражения на представленное здесь понимание права . . . . 147 Книга Г. Л. А. Харта «Понятие права» . . . . . . . . . . . 160 Право как целенаправленное предприятие и право как наблюдаемый факт общественной власти . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 #24; Оглавление Глава IV Материальные цели права . . . . . . . . . . . . 183 Нейтральность внутренней морали права по отношению к материальным целям . . . . . . . . . 183 Законность как условие результативности . . . . . . . . . 186 Законность и справедливость . . . . . . . . . . . . . . . 188 Правовая мораль и законы, направленные против предполагаемых пороков, не поддающихся определению . . . . . . . . . . . . . . 191 Взгляд на человека, подразумеваемый правовой моралью . . . 194 Проблема пределов эффективного правового действия . . . . 200 Правовая мораль и размещение экономических ресурсов . . . . 203 Правовая мораль и проблема институционального проектирования . . . . . . . . . . 211 Институциональное проектирование как проблема минимизации издержек . . . . . . . . . . 212 Проблема определения морального сообщества . . . . . . . . 216 Минимальное содержание материального естественного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 Глава V Ответ критикам . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Структура аналитического правового позитивизма . . . . . 227 Является ли некоторый минимум уважения к принципам законности необходимым для существования правовой системы? . . . . . . . . . 234 Действительно ли принципы законности составляют «внутреннюю мораль права»? . . . . . . . 237 Некоторые выводы из полемики . . . . . . . . . . . . . . 264 Р «М » . . . . . . . 287 ецензии и отзывы на книгу ораль права П . П . . . . . . . . . . . . 289 риложение роблема доносчика П - . . . . . . . . . . . . . 299 редметно именной указатель От издателя Книгой «Мораль права», принадлежащей перу выдающегося американского юриста и философа права Лона Л. Фуллера (1902—1978), мы открываем новую серию «Право» в рамках издательско-образовательного проекта «Навигатор». Несмотря на свой небольшой объем (а в первом издании отсутствовала глава 5 «Ответ критикам») эта книга, несомненно, является одним из фундаментальных трудов по философии и теории права, написанных в XX в. Л. Фуллер многие годы проработал в Гарвардской школе права и приобрел известность благодаря своим работам в  сфере договорного права, правовой теории и философии, а также в качестве преподавателя. Но именно его теоретические работы принесли ему мировую известность. В частности, книга «Мораль права», которую вы держите в руках, и полемика с другим выдающимся американским правоведом Г. Л. А. Хартом сыграли большую роль в развитии характерной для Нового времени дискуссии между правовым позитивизмом и теорией естественного права. В России имя Л. Фуллера нередко упоминается в учебных курсах по теории государства и права и истории политических и правовых учений*. Тем не менее для русскоязычного читателя знакомство с оригинальными работами ученого зачастую оказывается практически невозможным. Этот пробел и призвано заполнить настоящее издание. Но работа «Мораль права» не стала бы классической, если бы представляла лишь исторический интерес. Как и всякий подлинно фундаментальный труд она не теряет актуальности со временем. Все изложенное в ней имеет прямое отношение к правовым проблемам, с которыми сталкиваются постсоциалистические страны. По понятным причинам (первое издание книги вышло в 1964 г., второе  — в  1969 г.) автор не затрагивает проблемы перехода от социалистической правовой системы к современной раз- * Один из учебников содержит даже развернутый реферат книги «Мораль права»: Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений. СПб.: Изд‑во юрид. ф‑та С.-Петербургского гос. университета, 2007. С. 479—498. #24; От издателя витой правовой системе «западного» типа и лишь походя упоминает аналогичные проблемы, возникающие в ходе соз дания правовых систем в развивающихся странах. Однако все проблемы, связанные с достижением целей «внутренней морали права», которые Л. Фуллер описывает в  свой книге, могут быть проиллюстрированы множеством примеров из повседневной практики законотворчества, правоприменения, государственного управления и политической деятельности в современной России и других странах, ранее входивших в состав СССР. В книге «Мораль права» специалисты и политические деятели, работающие над судебной и административной реформой, несомненно, найдут для себя много полезного и важного с  практической точки зрения. В современной литературе нет единого устоявшегося мнения по поводу того, к какой школе или направлению теоретической мысли следует относить концепцию Л. Фуллера. Хотя зачастую ее считают лежащей в русле естественно правовой традиции, в литературе существует также мнение, что идеи Л. Фуллера принадлежат «интегративной юриспруденции». Как бы то ни было, критика автором позитивистских подходов остается по-прежнему актуальной и содержит идеи, важные для всех практиков законодательной работы, даже тех, кто по своим теоретическим воззрениям остается в целом верными правовому позитивизму. Практика законотворческой деятельности в России показывает, что упрощенное и некритическое восприятие позитивистских концепций нередко приводит к появлению неприменимых на практике, противоречивых и в целом неработающих законов и иных нормативных актов. Учитывая все перечисленное, Редакционный совет проекта «Навигатор» принял решение о публикации книги Л.  Фуллера «Мораль права» на русском языке. Мы надеемся, что это издание сослужит хорошую службу как преподавателям и студентам, так и практикующим юристам, законодателям и политикам. Валентин Завадников, Председатель редакционного совета проекта «Навигатор» Февраль 2007 г. Предисловие ко второму изданию В  предлагаемом читателю новом издании «Морали права» первые четыре главы, за  исключением одного или двух небольших исправлений, сохранены в  том виде, в  каком они увидели свет в  первом издании. Единственное существенное изменение заключается в  дополнении книги пятой (последней) главой, получившей название «Ответ критикам». Однако то, что первые четыре главы остались практически неизменными, вовсе не  означает, что автор книги полностью удовлетворен формой и содержанием представленного в  них материала. Это значит всего лишь то, что в  переосмыслении проблем, рассмотренных в  рамках данных глав, я  еще не  зашел настолько далеко, чтобы предпринять попытку сколько‑нибудь существенной ревизии тех взглядов, которые были впервые высказаны мною в  ходе лекций в  1963  г. Это также означает, что в  целом я  и сегодня придерживаюсь позиции, заявленной в  тех лекциях. Я  надеюсь, что новая, пятая глава книги не  будет воспринята лишь как упражнение в  полемике. В  философии права англоязычного мира многие десятилетия доминирует традиция, связанная с  именами Остина, Грея, Холмса и Кельзена. Тот факт, что разработанные этими учеными общие представления о  праве заняли центральное место, не  означает, что они приняты целиком и полностью: вытекающие из  них выводы часто вызывают дискомфорт даже у  адептов этих взглядов. Полагаю, что в  новой заключительной главе этой книги мне удалось точнее, чем когда‑либо прежде, изложить свои разногласия с  аналитическим правовым позитивизмом. И  в этом огромная заслуга моих критиков, прежде всего Г. Л. А. Харта, Рональда Дворкина и Маршалла Коэна. Их критика не  всегда была мягкой по форме, однако именно это позволило не  притупить прямоту и резкость аргументации уклончивыми фразами, что столь часто встречается в  полемике. Обнажив базовые предпосылки своих рассуждений, они помогли мне проделать то  же самое с  предпосылками, на которых базируется мой анализ. #24; Предисловие ко второму изданию Поскольку ученые, основные интересы которых лежат в  области социологии и антропологии права, нашли полезным для себя первое издание этой книги, то читателям, которые впервые возьмут в  руки эту книгу, руководствуясь схожими интересами, будет небесполезен один авторский совет. Он состоит в  том, чтобы начать знакомство с  книгой с  главы II, а  затем, временно пропустив промежуточные главы, перейти сразу к  главе V. Такой способ знакомства с  книгой служит двоякой цели: позволяя облегчить поиск информации, полезной для их особых читательских интересов, он в  то  же время дает некоторое представление об  основных разногласиях, которые разделяют правоведов при решении задачи по определению предмета своего исследования. В  заключение я  хочу выразить признательность моему секретарю Марте Энн Эллис, а  также Рут Кауфман из  издательства Йельского университета за  вклад, который они внесли в  создание этой книги (и поддержание моего душевного спокойствия). Их усердие и внимание в  огромной степени помогли мне справиться с  той нервной и отнимающей много времени работой по выверке всех мелочей, которая всегда сопровождает процесс превращения рукописи в  готовый печатный текст. 1  мая 1969  г. Л. Л. Ф. Предисловие к первому изданию В  основу этой книги положен курс лекций, прочитанных в  апреле 1963  г. в  Йельской школе права в  рамках цикла лекций им. Уильяма Сторрса. Хотя объем книги в  несколько раз превосходит объем исходного текста, я  сохранил форму лекций, поскольку она идеально соответствует предмету и позволяет сохранить неформальный и зачастую полемический стиль, который я  предпочитаю. В  результате возникло определенное несоответствие между формой и содержанием: даже хорошо воспитанная и терпеливая аудитория Йельского университета вряд ли сумела  бы высидеть вторую «лекцию» в  нынешнем виде. В  качестве приложения добавлен текст, который был написан мной задолго до этих лекций. Приложение называется «Проблема доносчика». Прежде чем перейти к  чтению второй главой книги, имеет смысл ознакомиться с  приложением и поразмыслить над этой проблемой. Изначально «проблема доносчика» использовалась в  моем курсе лекций по правоведению в  качестве основы для дискуссий. Кроме того, на протяжении последних нескольких лет этот материал использовался в  качестве вводного примера в  рамках учебного курса по проблемам правоведения, который читается всем студентам первого курса Гарвардской школы права. Выражение благодарности за  помощь в  создании этой книги я  должен начать со  своей признательности Йельской школе права не  только за  то, что ее любезное приглашение стало для меня благотворным стимулом, но и за  предоставленное мне дополнительное время с  тем, чтобы я  мог добиться лучшего соответствия предъявленным требованиям. Кроме того, я  должен выразить благодарность Фонду Рокфеллера за  то, что он помог мне в  период 1960—61  академического года получить доступ к  редчайшему в  американской академической жизни товару, а  именно к  досугу. Под досугом я, конечно же, имею в  виду возможность читать и размышлять, будучи освобожденным от необходимости приносить непосредственную пользу (или делать вид, 11 Предисловие к первому изданию что ее приносишь). Попросту говоря, без помощи Фонда Рокфеллера я  попросту не  смог  бы принять приглашение Йельской школы права. Что касается моих коллег, то я  обязан им столь многим, а  мое чувство благодарности столь велико, что я  просто не  в  состоянии выразить его так, как они того заслуживают. При этом необходимо отметить, что ни  у  одного из  моих коллег не  было ни  единого шанса попытаться спасти окончательный текст книги от погрешностей, которые объясняются склонностью упрямого автора вносить исправления вплоть до последней минуты. Их вклад в  ранние стадии работы над книгой столь важен, что я  мог  бы сказать, что авторство этой книги принадлежит моим коллегам в  той  же степени, в  какой оно принадлежит и мне. И, наконец, ради того, чтобы выразить благодарность своей супруге Марджори за  ее неоценимый вклад, я  готов позаимствовать причудливые слова другого автора: она может не  знать, что это означает, но она знает, чтó это значит. Л. Л. Ф. Глава I Два типа морали Грешить, гл. 1. Добровольно отклоняться от стези долга, предписанной человеку Богом. Webster’s New International Dictionary Грех  — это погружение в  ничто #4; Содержание этих глав сформировано главным образом неудовлетворенностью существующей литературой о  соотношении права и морали. Эта литература представляется мне несовершенной по двум основным причинам. Прежде всего не  ясно, что понимается под моралью. Существует избыточное изобилие определений права. Однако при сопоставлении права с  моралью предполагается, что всем известно, что означает второй термин. Томас Рид Пауэлл говорил, что если вы способны размышлять о  чем‑то, что связано с  чем‑то другим, не  размышляя об  этом другом, то у  вас юридический склад ума. В  данном случае мне представляется, что юридический ум исчерпал себя в  размышлениях о  праве и удовлетворился тем, что оставил без рассмотрения тот предмет, с  которым право соотносится и при том от него отлично. В  главе I предпринята попытка восстановить баланс путем подчеркивания различия между тем, что я  называю «моралью стремления» и «моралью долга». По  моему мнению, отсутствие такого разграничения служит источником множества неясностей в  дискуссиях о  соотношении между правом и моралью. Эта цитата может быть чисто воображаемой. Я, кажется, пере- #4; писал ее из  какой‑то книги, которую прочитал много лет назад. Читатели, изучавшие теологию, могли  бы указать ее источник. Мне говорили, что это мысль Св. Августина и что она тесно связана с  высказыванием Карла Барта: «Грех  — это погружение в  бездну». Однако слово «das Bodenlose» означает потерю ограничений или границ и поэтому предполагает нарушение долга. По‑моему мнению, здесь выражена концепция греха с  точки зрения морали стремления  — грех как провал усилий достичь реализации человеческих качеств как таковых. 13 Глава I. Два типа морали Другой причиной неудовлетворенности, приведшей к  появлению этих лекций, служит пренебрежение тем, что в  заголовке второй главы определяется как «Мораль, которая делает возможным право». Если в  существующей литературе и рассматривается основной предмет второй главы  — то, что я  называю «внутренней моралью права»,  — то от него обычно отделываются несколькими замечаниями о  «правовой справедливости», причем понятие справедливости приравнивается к  чисто формальному требованию, чтобы похожие дела рассматривались схожим образом. Лишь немногие признают, что в  такой постановке эта проблема является всего лишь одним из  аспектов более широкой проблемы  — прояснения того, в  каких направлениях необходимо прикладывать человеческие усилия, необходимые для поддержания любой системы права, даже той, чьи конечные цели могут быть расценены как ошибка или зло. Главы III и IV представляют собой дальнейшее развитие и применение результатов анализа, проделанного в  первых двух главах. В  главе III «Концепция права» делается попытка соотнести наш анализ с  различными школами философии права в  целом. В  главе IV «Материальные цели права» показывается, каким образом надлежащее отношение к  внутренней морали права ограничивает различные материальные цели, которые могут быть достигнуты посредством юридических норм. В  конце главы рассматривается вопрос о  том, в  какой степени из  морали стремления можно вывести нечто подобное материальному «естественному праву». Мораль стремления и мораль долга А  теперь позвольте мне перейти к  разграничению между моралью стремления и моралью долга. Само по себе это разграничение не  ново . Тем не  менее я  полагаю, что вы- #4; См., напр.: A. D. Lindsay, The Two Moralities (1940); А. Macbeath, #4; Experiments in Living (1952), pp.  55—56 et passim; W.  D.  Lаmont, The Principles of Moral Judgment (1946); Idem, The Value Judg‑ ment (1955); H. L. A. Hart, The Concept of Law (1961), pp.  176— 80; J. M. Findlay, Values and Intentions (1961); Richard  B. Brandt, Ethical Theory (1959), pp.  356—368. Ни в  одной из  этих работ 14 Глава I. Два типа морали текающие из  него следствия в  целом прошли мимо внимания исследователей и в  частности не  получили достаточного развития в  дискуссиях о  соотношении права и морали. Мораль стремления наиболее ярко воплощена в  греческой философии. Это мораль жизни в  соответствии с  Благом, стремления к  совершенству, самой полной реализации человеческих сил. В  качестве обертонов морали стремления могут проявляться понятия, граничащие с  долгом. Но  эти обертоны обычно приглушены, как у  Платона и Аристотеля. Данные мыслители, конечно, признавали, что человек может не  реализовать свои способности в  полной мере. Он мог не  выдержать испытания как гражданин или должностное лицо. Но  в этом случае его порицали за  неудачу, а  не за  отступление от долга; за  несовершенство, а  не за  преступление. В  целом у  греков место идей о  правильном и неправильном, о  требованиях морали и моральном долге занимает концепция совершенного и подобающего поведения, т.е. поведения, приличествующего человеку, который действует наилучшим возможным образом . #4; Если мораль стремления начинает с  вершины человеческих достижений, то мораль долга начинает с  их фундамента. Она закладывает базовые нормы, без которых упорядоченное общество невозможно, и без которых упорядоченное общество, направленное к  достижению тех или иных определенных целей, существовать не  может. Это мораль Ветхого завета и десяти заповедей. Она сформулирована в  терминах «ты не  должен» и реже  — «ты должен». Она не  осуждает людей за  то, что они не  воспользовались благоприятными возможностями для максимальной реализации своих способностей. Вместо этого она осуждает их за  несоблюдение базовых требований общественной жизни. В  «Теории нравственных чувств» Адам Смит использует образ, который может оказаться полезным для пояснения нет терминов, применяемых в  моих лекциях. Линдсэй, например, противопоставляет мораль «моего статуса и связанных с  ним обязанностей» морали требования стремления к  совершенству. Книга Финдлэя особо ценна своей трактовкой «поучающих» злоупотреблений понятием долга. «В  Греции никогда и речи не  было о  чем‑либо похожем на со- #4; временное понимание юридических прав» (Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks (1956), р.  151). 15 Мораль ст 9 Мораль стремления и мораль долга Но  у нас нет способа заставить человека жить разумной жизнью. Мы можем только добиваться исключения из  его жизни вопиющих и наиболее очевидных проявлений случайности и иррациональности. Мы можем создать условия, необходимые для рационального человеческого существования. Они необходимы, но не  достаточны для достижения этой цели. Шкала морали При рассмотрении всего спектра вопросов морали мы без труда можем вообразить своего рода шкалу или линейку, которая в  своей нижней части начинается с  самых очевидных требований общественной жизни и восходит к  вершинам человеческих устремлений. Где‑то на этой шкале находится невидимый указатель, отмечающий разделительную линию, после которой исчезает давление долга и возникает вызов совершенства. Вся сфера дискуссий по вопросам морали представляет собой поле боя великой необъявленной войны за  местоположение этого указателя. Есть те, кто изо всех сил толкает его вверх, в  то время как другие пытаются опустить его вниз. Те, кого мы полагаем неприятными или, по меньшей мере, чрезмерными моралистами, неустанно стараются сдвинуть этот указатель чуть выше, чтобы расширить область долга. Вместо того, чтобы призывать нас разделить с  ними понимание образа жизни, который они считают достойным человеческой природы, они стараются заставить нас поверить в  то, что мы непременно обязаны избрать эту модель. Вероятно, мы все хоть однажды подвергались воздействию той или иной разновидности этого метода. Слишком длительное воздействие может вселить в  подвергшегося ему человека пожизненное отвращение к  самому понятию морального долга. Я  только что говорил о  воображаемом указателе, отмечающем линию, разделяющую долг и стремление. Полагаю, что задача нахождения надлежащей точки для этого указателя без нужды усложнена интеллектуальной путаницей, которая восходит по меньшей мере к  Платону. Я  имею в  виду рассуждения такого рода: «Чтобы судить о  том, что в  поведении человека плохо, нам следует знать, что такое абсолютное благо. Каждое действие следует оце20 I. Два типа морали нивать в  свете его вклада в  совершенную жизнь. Не  имея перед собой картины идеала человеческого существования, мы не  располагаем никаким критерием ни  для предписания обязанностей, ни  для открытия новых путей для выражения человеческих способностей». Те, кто принимает эту линию рассуждений, отклонят проблему правильного расположения черты, где заканчивается долг и начинается стремление, как бессмысленную или неразрешимую. С  их точки зрения, очевидно, что основой всякой морали является мораль стремления. Для проведения четкой линии между двумя типами морали нет ни  возможности, ни  оснований, поскольку мораль долга неизбежно должна включать в  себя критерии, заимствованные из  морали стремления. Любопытно, что исторически мнение о  том, что все моральные суждения должны основываться на неком понятии совершенства, использовалось для диаметрально противоположных выводов относительно объективности моральных суждений. Одна сторона приводит следующие доводы: «То, что мы знаем, что такое «плохо» и согласны с  этим, представляет собой опытный факт. Отсюда должно следовать то, что в  наших умах существует общая для всех картина того, что есть совершенное благо. Поэтому задача моральной философии  — сформулировать нечто, что мы уже знаем и с  чем согласны». Именно этим путем шел Сократ, каким он предстает у  Платона. Противоположная сторона рассуждает следующим образом: «Очевидно, что люди не  достигли согласия о  том, что есть совершенное благо. Но, поскольку осмысленные суждения о  том, что есть плохо, невозможны без соглашения о  том, что есть совершенное благо,  — а  такого соглашения очевидным образом не  существует,  — получается, что наше согласие о  том, что такое плохо, есть иллюзия, возможно, порожденная общественными условиями, привычкой и разделяемыми предрассудками». Оба вывода покоятся на предположении, что без знания того, что такое совершенное благо, мы не  можем знать, что такое «плохо», или, иными словами, моральный долг не  может быть рационально распознан без предшествующего принятия всеобъемлющей морал alue Judgement (1955). 23 Шкала морали Лексикон морали и два типа морали Я  полагаю, что одна из  причин, по которым различение морали долга и морали стремления не  заняло прочного места в  современной мысли, состоит в  том, что сам наш моральный лексикон сохраняет двойственное отношение к  этому различению и скрывает его. Возьмем, к  примеру, термин «ценностное суждение». По  духу концепция ценности близка морали стремления. Если  бы мы выбрали другое слово, сочетающееся со  словом «ценность»,  — скажем, «восприятие ценности»,  — мы  бы получили выражение, полностью адекватное доктрине, направленной на достижение человеческого совершенства. Но  вместо этого мы соединили «ценность» с  понятием «суждения», получив выражение, которое предполагает не  стремление к  совершенству, а  заключение об  обязательствах. Таким образом, весь язык морального дискурса пропитан субъективизмом, уместным для разговора о  высочайших вершинах человеческих устремлений, и мы легко приходим к  абсурдному выводу о  том, что обязательства, очевидным образом существенные для жизни в  обществе, покоятся на некоем по природе своей невыразимом предпочтении. Полагаю, что вызывающий бурные споры вопрос об  отношении между фактом и ценностью прояснился бы, если  бы диспутанты старались принимать во внимание различие между моралью долга и моралью стремления. Когда мы выносим суждение о  моральном долге, по‑видимому абсурдно говорить, что таковой долг каким‑то образом может проистекать непосредственно из  знания фактической ситуации. Можно понимать все факты без исключения и все же, видимо, прежде чем мы сделаем вывод о  том, что следует признать существование некоего долга, в  дело должен вступить некий акт законодательного суждения. Акт законодательного суждения может быть совсем несложным, но в  принципе он всегда присутствует. Совершенно иначе обстоит дело с  моралью стремления, которая в  этом отношении демонстрирует близкое родство с  эстетикой. Когда мы пытаемся постичь новую 24 Глава I. Два типа морали форму художественного выражения, наше усилие при условии хорошей информированности само собой сразу направляется непосредственно к  цели, преследуемой художником. Мы спрашиваем себя: «Что он пытается сделать? Что он стремится выразить?». Когда получены ответы на эти вопросы, рассматриваемая работа может нам понравиться или не  понравиться. Но  между нашим пониманием, а  затем одобрением или неодобрением нет никакого явного промежуточного шага. Если мы не  одобряем работу, но притом не  доверяем своему суждению, мы спрашиваем себя не  о  том, верный ли критерий мы применили, а  о том, поняли ли мы то, что хотел сделать художник. Действительно, Айвор Ричардс показал, какая неразбериха возникает в  суждениях студентов о  литературной ценности произведения, когда они интересуются не  целями автора, а  применением критериев, по которым, как им представляется, следует судить о  литературных качествах произведения . Подобным  же образом Норман Ньютон пока- #4; зал, как попытки найти некую словесную формулу, которая будто  бы обосновывает вынесенное суждение, могут искажать эстетические суждения об  архитектуре . #4; Последние замечания сделаны не  для того, чтобы отказать морали стремления в  рациональности. Они, скорее, предназначены для утверждения, что в  морали стремления неуместен тот дискурсивный вид обоснования, что присущ суждениям о  долге. Полагаю, этот момент проиллюстрирован платоновским Сократом. Сократ отождествлял добродетель со  знанием. Он предполагал, что если  бы люди действительно поняли, что есть благо, они  бы возжелали его и стремились к  нему. В  зависимости от сдержанности критика это представление часто рассматривается то как загадка, то как нелепица. Критика была  бы совершенно оправдана, если  бы Сократ учил морали долга. Но  его моралью была мораль стремления. Он пытался донести до людей такое видение и понимание добродетельной жизни, чтобы они стремились к  ней. Его аргументация не  только не  стала  бы яснее, но, напротив, I. A. Richards, Practical Criticism  — A Study of Literary Judgment #4; (1949). Norman T. Newton, An Approach to Design (1951). #4; 25 Лексикон морали и два типа морали оказалась  бы запутана еще сильнее, заяви он: «Вначале я  покажу, на что похожа добродетельная жизнь, чтобы ты понял ее и увидел, каким человеком ты станешь, если пойдешь по этому пути. Затем я  назову причины, по которым тебе следует жить такой жизнью». Сократово отождествление добродетели со  знанием само по себе показывает то, насколько неустойчива траектория движения нашего этического лексикона, который колеблется туда‑сюда меж двух типов морали. Для нас слово «добродетель» [virtue] стало полностью отождествляться с  моралью долга. Для людей Нового времени это слово в  значительной степени утратило свой изначальный смысл силы, действенности, умелости и храбрости, т.е. тот набор значений, который некогда явно определил место понятия «добродетель» в  границах морали стремления. Слово «грех» проделало такую  же миграцию. Для нас совершить грех означает нарушить долг. Однако слова из  Библии, переведенные как «грех», изначально содержали метафору «промаха», «непопадания в  цель». Нечто от этой ранней метафоры сохранилось у  ранних христиан, так как в  перечень смертных грехов они вносили не  только алчность и прелюбодеяние, но и то, что Сиджвик называет «весьма своеобразными грехами» мрачности и бездеятельного равнодушия . 10 Предельная полезность и мораль стремления Я  уже упоминал, что если мы ищем параллели среди предметов научных занятий, то ближайшим родственником морали долга будет право, а  мораль стремления состоит в  кровном родстве с  эстетикой. Теперь я  предлагаю исследование, которое может показаться несколько эксцентричным,  — выявление родственных связей между двумя нашими типами морали и способами суждений, присущими экономической науке. Трудности, возникающие с  самого начала, связаны с  тем, что среди экономистов не  существует общего согласия по поводу определения предмета их науки. Притом что экономическая теория заслужила репутацию наиболее развитой Sidgwick, Outlines of the History of Ethics (1949), р.  129. 10 26 Глава I. Два типа морали из  социальных наук, мир все еще ждет окончательного ответа на вопрос «О  чем она?». Представляя читателю свой предмет, большинство авторов экономических трактатов ограничиваются более или менее разрозненным списком типов проблем, особенно волнующих экономистов. Далее читателю оставляют самостоятельно решить, что за  предмет он изучает . 11 Однако имеется несколько серьезных попыток решить проблему надлежащего определения экономической науки . 12 В результате возникло два общих воззрения. Одно состоит в том, что экономическая теория занимается отношениями обмена. Другое — в том, что в основе экономической теории лежит принцип предельной полезности, согласно которому, стремясь достичь поставленных перед собой целей, каковы бы они ни были, мы распределяем находящиеся в нашем распоряжении ресурсы наиболее эффективным образом. Для проведения границы между этими мнениями принято использовать пример с Робинзоном Крузо. По меньшей мере до появления Пятницы не было никого, с кем Робинзон Крузо мог бы чем‑нибудь обмениваться, если не говорить об обмене в метафорическом смысле слова, когда он, так сказать, обменивал свой труд на дары природы. Если экономика отождествляется с обменом между людьми, то перед Робинзоном не стояло экономических проблем. В то же время ему действительно приходилось решать, Трактат Пола Самуэльсона Economics  — An Introductory Anal‑ 11 ysis считается одним из  наиболее популярных университетских учебников из  когда‑либо написанных. Во  втором издании (1951, р.  14—16) появилось обсуждение «Границ и пределов экономической науки», где утверждается, что экономическая наука интересуется исключительно средствами, а  рассмотрение целей не  входит в  ее компетенцию. В  пятом издании (1961) эта попытка разграничить компетенцию экономической теории исчезла, и появилось простое перечисление разновидностей объектов, которыми она занимается (р.  5—6). Интересная демонстрация того, что экономическая наука характеризуется особым типом целей и не  в  силах ответить на вопросы, когда эти цели исключаются из  обсуждения, содержится в  статье Харрода: R. F. Harrod, Scope and Method of Economics (1938), reprinted in Clemence, Reading in Economic Analysis, 1 (1950), 1—30. Самый читаемый труд по этому вопросу: Lionel Robbins, An Es‑ 12 say on the Nature and Significance of Economic Science (2 ed. d 1935 . 29 Предельная полезность и мораль стремления За  неимением высшего морального или экономического блага в  конечном счете мы обращаемся (как в  случае морали стремления, так и в  случае экономической теории предельной полезности) к  понятию равновесия: «не слишком много и не  слишком мало». Это понятие не  столь банально, как может показаться на первый взгляд. Нормальным людям свойственно преследовать множество целей: одержимая озабоченность какой‑то одной целью может быть принята за  симптом душевной болезни. У Фомы Аквинского есть отрывок, в  котором он приводит, на наш взгляд, любопытный аргумент: на существование конечной цели человеческой жизни указывает факт переключения с  одной частной цели на другую, ибо если  бы не  существовало критерия, направляющего этот переключение, мы все время двигались  бы в  одном направлении. Так как это невозможно и абсурдно, отсюда следует, что мы не стали бы действовать вообще, ни в каком направлении, если бы не руководствовалис некоей высшей целью . Как  бы 14 кто ни  относился к  этому парадоксальному рассуждению, Аристотелева концепция надлежащей середины весьма нетривиальна. Эту середину не  следует путать с  современным понятием «среднего пути». Для людей Нового времени средний путь означает легкий путь, подразумевающий минимум обязательств. Для Аристотеля середина была трудным путем  — путем, от которого ленивые и неопытные, скорее всего, отклонятся. В  этом отношении такой путь предъявляет такие  же требования к  проницательности и интеллекту, как и разумное экономическое управление. Взаимность и мораль долга На  этом довольно об  отношениях между моралью стремления и тем взглядом на экономическую науку, согласно которому в  центре внимания последней находится расчетливое управление. Теперь позвольте мне обратиться к сходству, существующему, как я  уже говорил, между моралью долга и экономической теорией обмена. Saint Thomas Aquinas, Summa Contra Gentiles, III, ch. II. [Фома 14 Аквинский. Сумма против язычников.] 30 Глава I. Два типа морали Очевидно, что в  результате обмена могут возникать обязанности, как моральные, так и юридические; скажем, из  обмена обещаниями или из  обмена обещания на действие, совершенное в  настоящем. Следовательно, существует область, общая для понятий обмена и обязанности. При этом, разумеется, было  бы неверно пытаться истолковывать все обязанности как результат эксплицитного обмена. Можно, например, утверждать, что у  гражданина есть моральный долг участвовать в  голосовании и быть информированным в  степени, достаточной для того, чтобы голосовать разумно, не  имея в  виду, что такая обязанность опирается на сделку между гражданином и государством или между ним и его согражданами. Чтобы установить сходство между долгом и обменом, нам требуется третий член, т.е. опосредующий принцип. Его мы найдем, как я  полагаю, в  отношениях взаимности. В  конце концов, обмен  — всего лишь частное выражение этого более общего и зачастую более тонкого отношения. Литература о  морали долга буквально переполнена ссылками на нечто вроде принципа взаимности. Даже среди возвышенных призывов Нагорной Проповеди повторяется нота рассудительной взаимности: «Не  судите, да не  судимы будете, ибо каким судом судите, таким будете судимы; и какою мерою мерите, такою и вам будут мерить… Итак, во всем, как хотите, чтобы с  вами поступали люди, так поступайте и вы с  ними, ибо в  этом закон и пророки» . 15 Поучения, подобные этим,  — а  они есть во всякой морали долга  — конечно, не  подразумевают, что любая обязанность возникает из  отношений очной сделки. Это становится очевидным, если мы перефразируем Золотое правило и прочтем его следующим образом: «Коль скоро я  получил ваши заверения в  том, что вы будете обращаться со  мной так, как вы  бы желали сами, чтобы я  обращался с  вами, то, в  свою очередь, я  готов относиться к  вам так  же». Это  не  язык Мф  7, 1. Ср.: «Итак, соблюдай заповеди и постановления и зако15 которые сегодня заповедую тебе исполнять. И  если вы будете слушать законы сии и хранить и исполнять их, то Господь, Бог твой, будет хранить завет и милость к  тебе, как Он клялся отцам твоим» ой» учения Маркса. 38 Глава I. Два типа морали Ожесточению этого марксова пассажа мы можем противопоставить описание экономического обмена по Филипу Уикстиду, священнику‑унитарианцу, ставшему экономистом: «...со всем спектром обмениваемых вещей мы обычно можем действовать более эффективно косвенным способом, преследуя или содействуя целям других людей, нежели прямо преследуя свои собственные… Мы вступаем в  деловые отношения с  другими людьми не  потому, что наши цели эгоистичны, а  потому, что те, с  кем мы имеем дело, относительно безразличны к  ним, но, подобно нам самим, живо заинтересованы в  собственных целях, к  которым мы, в  свою очередь, относительно безразличны… Конечно, для нашего высшего чувства нет ничего унизительного или мятежного в  том, что мы взаимно содействуем целям друг друга, будучи заинтересованы в  своих собственных… Сеть экономических связей [т.е. сеть обмена] бесконечно расширяет нашу свободу объединения и движения, поскольку это позволяет нам формировать один набор групп, связанных сочленением [разнообразных] способностей и ресурсов, и другой набор групп, связанных общностью цели, без необходимости искать “двойного совпадения”, которое в  противном случае было  бы необходимо» 21 . Если было  бы возможно обратить время вспять так, что- бы Маркс смог прочесть этот отрывок и усвоить его мысль и настрой, сегодняшний мир для всех нас мог  бы быть иным. Место разделительного указателя на моральной шкале Теперь пришло время вернуться в  более общему сопоставлению понятий экономической науки и морали. В  разговоре о  соотношении двух типов морали я  предложил образ восходящей шкалы, которая начинается внизу условиями, очевидно необходимыми для социальной жизни, и заканчивается наверху высочайшими устремлениями к  человеческому совершенству. Нижние ступени этой шкалы представляют собой мораль долга; ее вершины  — мораль стремления. Две эти морали друг от друга отделяет подвижная Philip Wicksteed, The Common Sense of Political Economy, ed. 21 Robbins (1933), pp.  156, 179—180. 39 Место разделительного указателя на моральной шкале линия раздела, точное местоположение которой определить трудно, но крайне важно. Разделяющая линия служит важнейшей границей между двумя типами морали. Если мораль долга заходит выше надлежащей ей области, железная рука навязанной обязанности может задушить эксперимент, вдохновение и спонтанность. Если мораль стремления вторгается в  область долга, люди могут начать взвешивать и оценивать свои обязательства по своим собственным критериям, и дело может дойти до того, что поэт утопит в  реке свою жену, будучи уверен (возможно, вполне обоснованно), что без нее он сможет лучше писать стихи. Подобное  же отношение существует и между экономическими теориями обмена и предельной полезности. Для принципа предельной полезности нет ничего святого; все существующие соглашения подлежат перезаключению в  интересах увеличения экономической отдачи. Экономическая теория обмена, напротив, основана на двух фиксированных точках: на собственности и договоре. Она позволяет корыстному расчету царить повсюду, но подобный расчет исключается, когда речь заходит о  верности договору или об  уважении собственности. Без жертвенного уважения к  этим институтам режим обмена потерял  бы свою опору, так как никто не  располагал  бы достаточно устойчивыми позициями, не  зная, чтó он может предложить, или чтó он может рассчитывать получить от другого. В  то  же время непоколебимость собственности и договора должны удерживаться в  надлежащих границах. Если они выходят за  эти границы, усилия общества по направлению своих ресурсов туда, где они будут использованы наиболее эффективно, будет тормозиться системой устоявшихся личных и институциональных интересов, например, теми, кто заинтересован в  сохранении за  собой резервированных рынков. Последнее представляет собой право собственности, вышедшее за  пределы надлежащей ему области. Здесь мы снова сталкиваемся с  тем, что по существу является проблемой расположения воображаемого указателя в  правильном месте. И  снова экономист имеет преимущество перед моралистом. Столкнувшись с  трудностями в  проведении разделяющей линии, о разделительного указателя на моральной шкале любое юридическое право стремится стать абсолютным . 24 Можно предположить, что именно стремление к  абсолюту составляет сущность понятия «права», как юридического, так и морального. Аналогично можно сказать, что смысл понятия обязанности заключается в  сопротивлении ограничению. В  противоположность просто предметам желаний, благоразумным советам, обращению к  неясным идеалам и т.п., права и обязанности (моральные и юридические) представляют собой точки тяготения для человеческих решений. В  надлежащих обстоятельствах они могут быть ограничены, но можно рассчитывать на то, что они будут сопротивляться такому ограничению. Мнение, выраженное выше, сродни идее «оспоримых понятий» Г. Л. А. Харта . То, что человек заключил договор, 25 не означает легкого наклона весов юстиции в пользу вывода о том, что он, возможно, принял на себя обязательство. лежит если Это означает, что на нем обязательство, нельзя установить наличия некоторого особого оправдания, вроде недееспособности или принуждения. Можно сказать, что здесь проявляется тот самый импульс морали долга (выражающий себя через право), направленный на поддержание целостности своей прерогативы и защиту этой прерогативы от эрозии, угроза которой возникает при попытке решить одновременно слишком большую систему уравнений. Награды и наказания Осталось упомянуть вкратце одно последнее проявление различия между моралью долга и моралью стремления. Я  имею в  виду способ, посредством которого это различие находит молчаливое признание в  наших социальных практиках, касающихся наказаний и наград. «Все права стремятся провозглашать себя абсолютными вплоть 24 до своей логической крайности. И  все  же фактически все они ограничены соседством политических принципов, отличных от тех, на которых основано данное конкретное право и которые при достижении определенной точки становятся достаточно сильны, чтобы сохранить свои позиции» (Hudson County Water Com‑ pany v.  McCarter, 209 U.S. 349, р.  355 [1908]). H. L. A. Hart, “The Ascription of Responsibility and Rights,” in 25 A.  G.  N.  Flew, ed., Essays on Logic and Language (1952), pp.  145—166. 42 Глава I. Два типа морали Понятно, что в  морали долга наказания должны иметь приоритет перед наградами. Мы не  хвалим человека и не  чествуем его за  то, что он поступает соответственно минимальным требованиям общественной жизни. Вместо этого мы оставляем его в  покое и сосредотачиваем свое внимание на человеке, который этим требованиям не  соответствует, и выражаем ему свое неодобрение, а  то и причиняем более существенные неприятности. Из  соображений симметрии можно предположить, что в  морали стремления, которая стремится к  вершине, награда и похвала должны играть ту роль, которую наказание и неодобрение играют в  морали долга. Этот зеркальный образ до некоторой степени подкрепляется практикой. Но  совершенство симметрии смазывается тем, что чем ближе человек к  вершинам человеческих достижений, тем менее компетентны другие люди, чтобы оценить его результаты. Распределение наград и наказаний пронизывает все наше общество, распространяясь за  пределы права в  сферы образования, промышленности, сельского хозяйства и спорта. Везде, где имеет место наделение знаками признания или наложение санкций, естественно выбрать некоего арбитра или комиссию, принимающих решение и, независимо от того, идет ли речь о  наказании или о  награде, от субъекта, выносящего решение, ожидается, что он будет действовать разумно и беспристрастно. Однако между процедурами, отмеряющими наказания, и теми, что даруют награды, существует огромное различие. Там, где идет речь о  наказаниях и лишениях, мы окружаем решение процедурными гарантиями надлежащего процесса, зачастую разработанного весьма скрупулезно, и должны, насколько это возможно, наложить обязательство подотчетности обществу. Там, где даруются награды и почести, мы довольствуемся более неформальными и менее тщательно разработанными методами принятия решений. Причина этих различий проста. Там, где дело касается наказаний и лишений, мы действуем на более низких уровнях человеческих достижений, где плохое поведение (если об  этом позаботиться) может быть распознано сравнительно надежно, и где можно установить формальные критерии вынесения суждения. На  у м смысле, мы строим наши институты и практику. Глава II Мораль, делающая возможным право Закон, которому человек не  может подчиниться и который он не  может соблюдать, ничтожен и не  является законом: невозможно ни  повиноваться противоречиям, ни  действовать в  соответствии с  ними. Vaughan C. J. in 1677 Thomas v. Sorrell, Было  бы желательно, чтобы наши ученые юристы... ответили  бы на следующие вопросы... Неужели политически организованное общество, когда выбирало парламент, предоставило ему беззаконную неограниченную власть и полный произвол поступать вопреки своим собственным законам и предписаниям прежде, чем он их отменит? Лильберн «Защита прирожденного права Англии»*, 1645 г. Эта глава начнется с  весьма длинной аллегории. В  ней говорится о  несчастливом правлении монарха с  именем весьма подходящим, но совсем невыразительным, и даже звучащим не  совсем по‑королевски,  — словом, короля по имени Кароль**. Восемь способов потерпеть неудачу, составляя закон Кароль взошел на трон, будучи исполнен реформаторского рвения. Он полагал, что самые большие неудачи его предшественники потерпели в  области права. На  протяжении * Lilburne, England’s Birth‑Right Justified. ** У автора: Rex (англ., книжн.)  — король. 47 Восемь способов потерпеть неудачу, составляя закон поколений правовая система не  знала ничего похожего на фундаментальную реформу. Процессуальные процедуры были громоздки, нормы закона излагались архаическим языком прошлых веков, правосудие обходилось дорого, судьи были небрежны и зачастую продажны. Кароль был твердо настроен исправить все это и войти в  историю в  качестве великого законодателя. Но  такова была его злосчастная судьба, что его намерения с  треском провалились: он не  только не  преуспел в  проведении необходимых реформ, но и не  смог создать ни  одного закона  — ни  хорошего, ни  плохого. Первый официальный акт Кароля, однако, был впечатляющим и милостивым. Решив начать с  чистого листа, он объявил, что немедленно отменяет все существующие законы. Затем он приступил к  составлению нового свода законов. К  несчастью, будучи единственным прин цем, он обучался в  одиночестве: в  его образовании оказалось много пробелов. Кароль, например, обнаружил, что не  умеет делать простейшие обобщения. Самонадеянности ему хватало, но, когда дело доходило до разрешения конкретных противоречий, ему приходилось до предела напрягать свои способности, чтобы обосновать полученные выводы. Осознав свою ограниченность, Кароль отказался от  намерений разработать проект свода законов и объявил своим подданным, что впредь он станет судьей в  любых спорах, которые между ними возникнут. Он надеялся, что рассмотрение разнообразных тяжб поможет развиться его дремлющим способностям к  обобщению, и, разбирая дело за  делом, он постепенно выработает систему норм, которые можно будет включить в  свод законов. К  несчастью, недостатки его образования были куда существенней, чем он предполагал. Это предприятие потерпело полный провал. В  сотнях вынесенных им решений ни  сам Кароль, ни  его подданные не  смогли обнаружить никакой системы. Попытки обобщения, которые должны были обнаружиться в  его мнениях, только усугубили неразбериху, так как давали его подданным ложные указания и лишили взвешенности его собственные невеликие способности к  суждениям при рассмотрении последующих дел 52 Глава II. Мораль, делающая возможным право можно предпринять, чтобы стащить короля с  судейской скамьи и усадить обратно на трон. Пока шли эти споры, Кароль внезапно умер, состарившись прежде времени, глубоко разочарованный своими подданными. Первый  же акт, который объявил его наследник Кароль  II, гласил, что правительственные полномочия отнимаются у  юристов и передаются психиатрам и специалистам по связям с  общественностью. Он объяснил, что таким образом людей можно будет сделать счастливыми безо всяких законов. Последствия неудачи Нелепая карьера Кароля в  качестве законодателя и судьи показывает, что попытка создать и поддерживать систему правовых норм может потерпеть провал по меньшей мере восемью способами; существуют восемь путей, которые ведут эту, так сказать, затею к  катастрофе. Первый и наиболее очевидный состоит в  неспособности установить какие‑либо нормы вообще, так что каждое дело должно решаться ad hoc*. Остальные пути состоят в  следующем: 2) необнародование, или по меньшей мере недоступность для ознакомления заинтересованной стороной законов, соблюдения которых от нее ожидается; 3) злоупотребление законами, имеющими обратную силу, которые не  только не  способны направлять действия, но и подрывают целостность будущих законов, ставя их под угрозу изменений задним числом; 4) неспособность сделать законы понятными; 5) принятие противоречивых законов или 6) законов, которые требуют поведения, которое превышает пределы возможностей тех, кто их должен выполнять; 7) столь частое внесение изменений в  законы, что подданный не  может использовать их для направления своих действий; и, наконец, 8) несоответствие между писаными законами и их фактическим применением. Полный провал, поджидающий на любом из  этих восьми направлений, означает не  просто плохую правовую систему, а  ведет к  тому, что вообще нельзя назвать правовой системой, за  исключением, пожалуй, расширительного смысла, * К  случаю (лат.).  — Прим. ред. 53 Последствия неудачи в  котором не  имеющий юридической силы договор все  же можно назвать разновидностью договора. Разумеется, нет никаких рациональных оснований для утверждения о  том, что у  человека есть моральная обязанность подчиняться правовой норме, которая не  существует, или которую держат от него в  тайне, или которая появилась позднее, чем этот человек предпринял некое действие, или нечетко выражена, или противоречит другой норме той  же системы, или требует невозможного, или меняется ежеминутно. Человек вполне может подчиняться норме, которую игнорируют те, кто отвечает за  ее проведение в  жизнь, но в  какой‑то момент повиновение становится бессмысленным  — в  сущности, столь  же бессмысленным, как идти голосовать на выборах, зная, что твой голос не  будет учтен. Как заметил социолог Зиммель, между правительством и гражданином существует своего рода взаимность относительно соблюдения законов . По  существу, правительство говорит граж- #4; данину: «Мы ожидаем, что вы будете следовать этим законам. Если вы следуете им, мы заверяем вас, что именно эти законы будут применяться к  вашим поступкам». Когда правительство окончательно и полностью рвет эти узы взаимности, не  остается ничего, на чем  бы основывался долг гражданина соблюдать эти законы. Затруднительное положение гражданина осложняется еще больше, когда, как случилось в  Германии при Гитлере, наступает всеобщий и решительный упадок законности даже при том, что ни  по одному из  перечисленных выше направлений дело не  дошло до полного провала . Напри- #4; The Sociology of Georg Simmel (1950), trans. Wolff, §4, «Intewrac#4; in the Idea of Law», pр.  186—189; см. также ch.  4 «Subordination under a Principle», pр.  250—267. Тем, кого интересует определение условий, в  которых может быть реализован идеал «верховенства права», стоит изучить обсуждение этого вопроса Зиммелем. Некоторые черты этого упадка я  привел в  своей статье “Positiv#4; and Fidelity to Law,” 71 Harvard Law Review 630, 648—657 (1958). В  этой статье нет попытки представить исчерпывающий анализ всех судебных решений вынесенных в  послевоенной Германии в  отношении событий гитлеровского режима. Некоторые из  позднейших решений аннулировали решения, вынесенные судами гитлеровского периода, не  потому, что применяемые законы не  имели юридической силы, а  на основании того, что нацистские судьи неправильно толковали законы своего соб ставляется весьма сомнительной. 55 Последствия неудачи В  подобных ситуациях не  может существовать простого принципа для проверки того, обязан ли гражданин соблюдать верность закону, как не  может быть принципа для проверки того, имеет ли он права на участие во всеобщей революции. Однако ясно одно. Простое уважение к  законной власти не  следует путать с  верностью закону. К  примеру, подданные Кароля оставались преданными своему королю в  течение всего срока его долгого и неудачного правления. Но  они не  были верны его закону, так как он не  создал ни  одного закона. Стремление к правовому совершенству Итак, мы выявили восемь способов потерпеть неудачу в  попытке создания закона. Им соответствуют восемь видов юридического совершенства, к  которым может стремиться система норм. То, что на самом низшем уровне проявляется как непременные условия для существования права вообще, по мере подъема по шкале достижений становится все более растущим вызовом человеческим способностям. Есть соблазн вообразить на вершине этого восхождения Утопию законности, в  которой все нормы совершенно ясны, согласуются друг с  другом, известны каждому гражданину и никогда не  имеют обратной силы. В  этой Утопии все нормы сохраняют постоянство во времени, не  требуют невозможного и скрупулезно соблюдаются судами, полицией и всеми, на кого возложена задача проведения их в  жизнь. По  причинам, которые я  вскоре назову, эта Утопия, в  которой реализация всех восьми принципов законности доведена до совершенства, на самом деле не  является полезной целью, которой следует руководствоваться в  стремлении утвердить законность: цель совершенства является гораздо более сложной. Тем не  менее она все‑таки предлагает восемь четких критериев, с  помощью которых можно проверить достигнутую степень совершенства в  сфере законности. Разъясняя в  первой главе различие между моралью долга и моралью стремления, я  говорил о  воображаемой шкале, которая начинается снизу очевиднейшими и важнейшими моральными обязанностями и поднимается вверх, к  высо56 II. Мораль, делающая возможным право чайшим достижениям, открытым человеку. Я  также говорил о  невидимом указателе, разделяющем шкалу по линии, где давление обязанностей сходит на нет и начинается вызов совершенства. Теперь должно быть ясно, что внутренняя мораль права представляет все эти аспекты. Она равно охватывает и мораль долга, и мораль стремления. Она так- же ставит перед нами вопрос о  том, где проводить границу, ниже которой люди будут осуждены в  случае неудачи, но не  смогут ожидать никакой похвалы в  случае успеха, а  выше которой их успех будет вызывать восхищение, а  в случае неудачи, их в  худшем случае лишь пожалеют. Применяя анализ, изложенный в  первой главе, к  нашему теперешнему предмету, важно рассмотреть некоторые отличительные черты внутренней морали права. В  том, что можно назвать основополагающей моралью социальной жизни, обязанности по отношению к  другим людям вообще (в отличие от обязанностей по отношению к  конкретным индивидам) обычно требуют лишь отказа от совершения каких‑либо деяний, или, говоря иначе, негативны по своей природе: не  убий, не  навреди, не  обманывай, не  клевещи, и т.п. Такие обязанности поддаются формализованному определению без особых трудностей. Это означает, что, если нас интересуют правовые или моральные обязанности, мы способны разработать критерии, описывающие достаточно точно, пусть даже с  неизбежностью неполно, тот вид поведения, которого следует избегать. Однако требования внутренней морали права, хотя и затрагивают отношения между индивидами в  целом, не  ограничиваются воздержанием от совершения чего‑либо: они, пользуясь неточным выражением, по своей природе позитивны [affirmative]: сделайте закон известным, сделайте его последовательным и ясным, следите за  тем, чтобы ваши решения как должностного лица соответствовали закону, и т.д. Для соблюдения этих требований энергию человека требуется сориентировать на определенного рода достижения, а  не просто предостеречь его от вредных деяний. Ввиду позитивных и творческих требований внутренней морали права она плохо поддается реализации посредством обязанностей, будь то обязанности моральные или правовые. Сколь бы желательным ни представл им. ред. 58 Глава II. Мораль, делающая возможным право Формализация desideratum относительно обнародования имеет очевидные преимущества перед рассредоточенными усилиями, даже когда они предпринимаются разумно и добросовестно. Формализованный критерий обнародования не только говорит законодателю, где ему публиковать законы, но и дает возможность подданному — или представляющему его интересы адвокату — знать, куда пойти, чтобы изучить нужный закон. Можно предположить, что принцип, осуждающий законы, имеющие обратную силу, можно с  легкостью формализовать в  простой норме, гласящей, что ни  один закон такого рода либо не  должен приниматься, либо, если он принят, не  должен иметь юридической силы. Однако такая норма навредила  бы делу законности. Парадоксальным образом одно из  наиболее очевидных требований законности: правило, принятое сегодня, должно применяться для случаев, которые произойдут завтра, и не  должно применяться для случаев, которые произошли вчера  — как выясняется, представляет собой одну из  наиболее сложных проблем всей внутренней морали права. Относительно иных требований законности, помимо обнародования, следует сказать, что самое большее, чего мы можем ожидать от конституций и судов,  — это спасение от хаоса; не  стоит ожидать, что они установят широкий набор обязательных шагов, выполнив которые можно прийти к  поистине значительным достижениям. Законность и экономический расчет В  первой главе я  пытался показать, каким образом по мере того, как мы оставляем область морали долга и возносимся к  вершинам морали стремления, возрастает роль принципа предельной полезности в  принимаемых нами решениях. На  уровне обязанностей неуместно все, что имеет хоть какое‑то отношение к  экономическому расчету. В  морали стремления последний не  только уместен, но и становится неотъемлемой частью морального решения как такового, причем по мере того, как мы продвигаемся к  высочайшим уровням достижений, роль его возрастает. 59 Законность и экономический расчет Нетрудно показать, что, когда возникает конфликт между внутренней и внешней моралями права, может появиться необходимость в чем‑то вроде экономического расчета. К примеру, с точки зрения внутренней морали права желательно, чтобы законы оставались стабильными во времени. Но очевидно, что меняющиеся обстоятельства и изменения в сознании людей могут потребовать изменений в материально‑правовых целях закона, причем порой с раздражающей частотой. Здесь нам часто приходится выбирать средний курс между слишком частыми изменениями и неизменно стью — не потому, что мы считаем выбранный курс единственно верным, а потому что при любых обстоятельствах необходимо ясно отдавать себе отчет в опасностях, поджидающих нас по обе стороны лезвия бритвы, по которому мы должны пройти. Полагаю, что куда менее очевидна возможность возникновения антиномий в пределах внутренней морали права. desiderata, Однако легко показать, что разного рода из которых складывается эта мораль, порой могут противоречить друг другу. Так, например, желательно, чтобы законы оставались во времени неизменными, но при этом не создавали непреодолимых барьеров, препятствующих повиновению им. Однако быстрые изменения обстоятельств, например, связанные с инфляцией, могут сделать соблюдение конкретного закона, которое когда‑то не представляло труда, все более сложным делом, вплоть до полной невозможности. Здесь снова может возникнуть необходимость выбора среднего курса, что влечет за собой некоторое ухудшение с точки desiderata. зрения обоих Во время поездки в Польшу в мае 1961 г. я имел беседу с бывшим министром юстиции, фрагмент которой уместно привести здесь. Собеседница сообщила мне, что в первые годы коммунистического режима предпринимались серьезные и непрекращающиеся усилия к тому, чтобы формулировать законы как можно яснее, чтобы они были понятны рабочему и крестьянину. Однако вскоре обнаружилось, что подобная ясность может быть достигнута лишь за счет тех ключевых элементов правовой системы, которые организуют ее законы в логически непротиворечивое целое и делают возможным их последовательное применение в судах. Иными 60 Глава II. Мораль, делающая возможным право словами, обнаружилось, что создание законов, полностью понятных гражданину, несло в себе скрытые «издержки», которые сделали бы их применение в судах более непостоянным и менее предсказуемым. Поэтому стало неизбежным некоторое отступление к более сбалансированной точке зрения. Можно привести множество подобных примеров и иллюстраций. Полагаю, что было сказано достаточно для того, чтобы показать, что на утопию законности нельзя смотреть, как на ситуацию, в которой каждое desideratum специфической морали права реализовано в совершенстве. Это вовсе не является особым качеством — и уж конечно не дефектом — внутренней морали права. В любом человеческом устремлении на длинном пути, ведущем из пучины полного неуспеха к высотам человеческого совершенства, мы неизменно будем сталкиваться с проблемой нахождения баланса в некоторой точке. Теперь настало время приступить к подробному рассмотрению каждого из восьми требований, предъявляемых внутренней морали права. В этом обзоре будут проанализированы некоторые трудности, прежде остававшиеся без внимания, в частности те, что касаются отношений между внутренней и внешней моралью права. Будут также высказаны некоторые замечания о том, каким образом исторически возникали проблемы внутренней морали права. Всеобщность закона Первое desideratum системы подчинения человеческого поведения руководству правил очевидно: правила или нормы desideratum должны существовать. Это может быть определено как требование всеобщности. Возможно, наиболее примечательной в новейшей истории неудачей в достижении всеобщности норм был провал некоторых наших органов государственного регулирования, в частности тех, которые выполняют функцию распределения средств и ресурсов. Подобно королю Каролю, они принялись за дело, полагая, что, переходя от задачи к задаче, они постепенно обретут понимание, которое позволит им разработать общие критерии решений. В некоторых случаях эти надежды рухнули почти безвозвратно; именно так получилось с Управлением гражданской авиации и Федеральной 61 Всеобщность закона комиссией по связи. Причина этой неудачи, на мой взгляд, коренится в природе задач, поставленных перед этими органами: с помощью различных форм разрешения правовых споров они пытаются добиться того, чего таким способом достичь невозможно . Но безотносительно причин в деле #4; создания внутренне согласованных правовых систем эти государственные органы потерпели впечатляющий провал. На  эти органы жалуются не  столько оттого, что учрежденные ими нормы несправедливы, а  оттого, что они не  смогли разработать сколько‑нибудь значимые правила. Установить это различие важно, так как desideratum всеобщности порой толкуют как требование беспристрастности закона в  том смысле, что его нормы должны применяться к  общим классам и не  должны содержать имен собственных. Этот принцип выражен в  конституционных положениях, лишающих законной силы «частные законы» и «специальное законодательство» . Но  эти положения защища#4; принцип справедливости, который в  терминах нашего анализа принадлежит внешней морали права. #4; Я попытался проанализировать ограничения, присущие процессу разбирательства, в двух статьях: “Adjudication and the Rule of Law”, Proceeding of the American Society of International Law (1960), Wisconsin Law pp. 1—8; “Collective Bargaining and the Arbitrator”, Review 3—46 (1963). Несколько позже я планирую опубликовать более общий анализ под названием The Forms and Limits of Adju‑ dication. См. также ниже, с. 203—211. См.: статью “Special, Local or Private Laws” в Index Digest of State #4; Constitutions (2d ed. 1959), изданном фондом Legislative Drafting Research Fund Колумбийского университета. Положения такого рода вызывают у судов и законодательных учреждений массу трудностей. Порой эти требования выполняются посредством лицемерных уловок вроде положения о том, данный конкретный статут применяется «ко всем городам штата которые, согласно последней переписи, имеют население более 165 000 и менее 166 000 человек». Прежде чем осуждать эту кажущуюся увертку, напомним, что понятия одноэлементного класса или множества известны и логике, и теории множеств. Иногда запрет специальных законов направлен против вполне очевидных злоупотреблений законодательной власти. К примеру, конституция Калифорнии запрещает специальные законы «о наказаниях за преступления…, регулирующие судебную практику…, предоставляющие развод…, объявляющие какое‑либо лицо совершеннолетним» (Статья VI §25, с поправкой от 4 ноября 1952). Та же статья, однако, содержит общий запрет на специальные или местные законы «во всех случаях, где может применяться общий закон». Это породило настоящий вспле the Law (1953), ch.  5. 64 Глава II. Мораль, делающая возможным право как, например, при решении вопроса о  том, должны ли мы назвать законом статут, учреждающий контору налоговой инспекции в  Сентервилле*. Обнародование Проблема обнародования закона, периодически возникающая вновь и вновь, имеет давнюю историю, восходя по меньшей мере к  сецессии плебеев в  Древнем Риме . Ка#4; бы очевидным и настоятельным это требование ни  казалось, следует признать, что оно подчиняется принципу предельной полезности. Действительно, было  бы глупо пытаться непременно научить каждого гражданина полному пониманию смысла каждого закона, который в  принципе может быть к  нему применен, хотя Бентам и хотел пойти по этому пути довольно далеко . #4; Необходимость в таком образовании будет, разумеется, зависеть от того, насколько сильно требования закона отличаются от общпринятом представлении о правильном и неправильном. На протяжении большей части своей истории общее право в значительной степени занималось выявлением скрытых оснований концепций, которые в целом разделялись современным этим концепциям обществом. Высокая степень совпадения между требованиями морали и права заметно ослабила силу возражения, состоящего в том, что нормы общего права, в отличие от кодекса, трудны для понимания. Проблему обнародования усложняет вопрос: «Что считать законом при выполнении этих требований?» Органы, принимающие решение, и в  особенности административные суды, часто придерживаются той точки зрения, что, хотя нормы, применяемые ими к  решению споров, и должны быть опубликованы, подобное требование не  касается * Английский аналог Урюпинска.  — Прим. перев. Обсуждения этой темы можно найти в: Austin, Lectures on Ju‑ #4; risprudence (1879), pp.  542—544; Gray, Nature and Sources of the Law (2d ed., 1921), pp.  162—570. Остин без придирок соглашается с  традиционной для Англии точкой зрения, согласно которой парламентские законы считаются действительными без публикации. См., например, рекомендуемые образовательные мероприятия #4; в: Rationale of Judicial Evidence, Ch. IV, “Of Preappointed Evidence,” in Bentham, Works, Bowring’s ed., 4, 508—585. 65 Обнародование правил и инструкций, регулирующих их внутренние процедуры. И  все  же любой опытный адвокат знает, что для предсказания исхода дела часто важно знать не  только формальные нормы, которые будут приняты во внимание в  ходе разбирательства, но и внутренние процедуры совещаний и консультаций, посредством которых эти нормы применяются в  реальной жизни. Возможно, именно исходя из  этого в  Швейцарии и Мексике существует требование, в  любом ином случае выглядевшее  бы эксцентричным, чтобы некоторые суды проводили совещания только публично. Человек, относящийся к  чилу тех, кого Турман Арнольд иногда называет «всего лишь реалистами» (когда не  оставляет эту роль за  собой) , мог  бы прокомментировать #4; требование обнародования следующим образом: «В  конце концов, у  нас тысячи законов, из  которых обычному гражданину прямо или косвенно известна лишь малая толика. К  чему вся эта суета вокруг их публикации? Даже не  читая уголовный кодекс, гражданин знает, что не  должен воровать и убивать. Что до более эзотерических законов, то их полный текст можно раздавать хоть на каждом углу, и все  же их никогда не  прочтет даже один человек из  ста». На  это следует ответить сразу по нескольким направлениям. Даже если лишь один человек из  ста потрудится осведомиться, скажем, о  законах, применяемых в  сфере его профессиональной деятельности, то этого будет достаточно, чтобы оправдать усилия, предпринятые для того, чтобы сделать законы доступными для всех. Этот гражданин в  конце концов имеет право знать, и нельзя определить заранее, кто именно окажется этим человеком. Кроме того, во множестве сфер деятельности люди соблюдают законы не  потому, Порой судья Арнольд кажется способным сочетать разные роли. #4; В  статье “Professor Hart’s ‘Theology’ ” (73 Harvard Law Review 1298, p.  1311 [1960]) он красноречиво возвышается над «всего лишь реалистом», заявляя: «Не  преследуй мы постоянно и искренне светлый, но никогда не  достижимый идеал верховенства права над, человеком, “разума” над “личными предпочтениями”, мы  бы не  имели цивилизованного правительства». Но  в той  же статье он осуждает профессора Генри Харта за  предложение, чтобы Верховный Суд отводил больше времени на «вызревание коллективной мысли». Арнольд заявляет: «Процесса, подобного этому, не  существует и никогда не  существовало; люди определенных взглядов лишь укрепляются в  них… в  ходе обсуждения» (р.  1312). 66 Глава II. Мораль, делающая возможным право что знают их непосредственно, а  потому, что следуют образцу, установленному другими, которых они считают более осведомленными, чем они сами. Таким образом, знание закона немногими зачастую оказывает косвенное влияние на деятельность многих. Законы должны надлежащим образом публиковаться еще и для того, чтобы быть доступными для общественной критики, в  том числе состоящей в  том, что они принадлежат к  числу законов, которые не  должны вводиться в  действие, если их содержание невозможно эффективно донести до тех, кто должен будет их соблюдать. Ясно также, что если тексты законов не  сделаны легко доступными, ничто не  сможет помешать тем, на кого возложена ответственность за  применение и проведение в  жизнь этих законов, игнорировать последние. Наконец, бóльшая часть современных законов касается специфических форм деятельности, таких как занятие отдельными профессиями или некоторыми видами коммерции. Поэтому то, что эти законы не  известны среднему гражданину, совершенно несущественно. Требование публикации законов не  основывается на нелепом ожидании того, что примерный гражданин сядет за  стол и будет читать их все подряд. Законы, имеющие обратную силу В США проблема законов, имеющих обратную силу, явно трактуется в определенных положениях Конституции США 10 Третий абзац Статьи I, раздел IX, гласит: Конгрессом «не должны 10 приниматься билли об  опале или законы ex post facto». Несмотря на такое широкую формулировку, положения касательно законов ex post facto толковались применительно только к  уголовным статутам. (См. статьи, процитированные ниже в  сноске  11.) Под биллями об  опале Конституция разумеет в  первую очередь карательные законодательные акты, направленные против отдельных людей. Запрет таких биллей опирался не  только довод о  том, что законы должны применяться к  случаям, имевшим место после их принятия, но и, возможно, в  первую очередь на убежденность в  том, что карательные меры должны налагаться нормами общего применения. Запрет биллей об  опале и законов ex post facto распространяется на штаты Статьей I, разделом X. Этот раздел добавляет положение о  том, что «ни один штат не  может… принимать… законы, нарушающие договорные обязательства». Преобладает мнение, что последнее положение лишает законной силы некоторые виды законов, имеющих обратную силу. Однако, как позже 67 Законы, имеющие обратную силу и в отдельных случаях в некоторых конституциях штатов . 11 Вне сфер, охваченных этими условиями, юридическая сила законодательства, имеющего обратную силу, в  значительной степени рассматривается как проблема надлежащей правовой процедуры. Я  не стану касаться запутанности и неопределенности этой части конституционного права . 12 Вместо этого я  займусь некоторыми основными проблемами отношения между обратной силой и другими элементами законности . 13 я  укажу к  тексте, существуют реальные трудности в  выработке точного определения «закона, имеющего обратную силу». Эти трудности приобретают особую остроту в  связи с  «нормой о  ненарушении договора». См. статьи “Ex Post Facto Laws” и “Retrospective Laws” в  Index 11 Digest of State Constitutions (2d ed. 1959). Дух этих статутов нашел яркое выражение в части I, раздел  23 конституции Нью‑Гемпшира 1784  г.: «Законы, имеющие обратную силу, крайне вредны, жестоки и несправедливы. Поэтому такие законы не  должен приниматься ни  для решений по гражданским делам, ни  для наказания преступлений». Har‑ 12 См.: Hale, “The Supreme Court and the Contract Clause,” 57 vard Law Review 512—557, 612—674, 852—892 (1944); Hochman, “The Supreme Court and the Constitutionality of Retroactive Harvard Law Review Legislation,” 73 692—727 (1960); “Prospective Overruling and Retroactive Application in the Federal Courts,” 71 Yale Law Journal 907—951 (1962), (примечание). 13 В  юридической литературе законам, имеющим обратную силу, уделяется недостаточно внимания. Грей пространно обсуждает последствия судебных решений, имеющие характер ex post facto (Gray, The Nature and Sources of the Law [2d ed. 1921], pp.  89— 101, 218—233), а  о законодательных актах говорит лишь следующее: «В  отсутствие какого  бы то ни  было конституционного запрета законодательный орган… может даже придать новому статуту обратную силу» (Ibid., p. 187). Кельзен высказывает определенное беспокойство по поводу законов, имеющих обратную силу, но замечает, что, поскольку общепризнано, что незнание закона не  оправдывает его несоблюдения, и, следовательно, закон может быть надлежащим образом применен к  тому, кто не  знал о  нем, законодательный акт, имеющий обратную силу, всего лишь заходит несколько дальше, применяя закон к  тому, кто не  мог о  нем знать. См.: Kelsen, General Theory of Law and State (1945), pp. 43—44, 73, 146, 149. Для Шомло это вопрос справедливости; в природе права как такового не содержится никакой причины, по которой закон не может иметь обратную силу. См.: Somló, Jurist‑ ische Grundlehre (2d ed. 1927), 302—303. Лишь Остин считает, что законы, имеющие обратную силу, представляют серьезную проблему для правового анализа. Рассматривая закон как приказ, подкрепленный санкцией, он замечает, что «ущерб или правонарушение предполагают незаконный умы ершенно справедливо сочли, См. выше, прим.  1. 19 79 Законы, имеющие обратную силу что люди, подпадающие под эту формулировку, в  целом не  являются гражданами, заслуживающими доверия. Понятно, что в  тайне они испытывали желание придать этому закону обратную силу. Однако, осознавая невозможность этого, они выбрали квазиоптимальное решение, введя в  закон норму, согласно которой, если огнестрельное оружие получено в  результате торговли с  другим штатом лицом, удовлетворяющим данной в  законе характеристике, то следует считать, что получение произошло после даты вступления в  силу этого статута. Этот образец законодательной хитроумности был отменен Верховным судом в  решении по делу Tot v. United States 20 . Ясность законов Desideratum ясности представляет собой один из  наиболее существенных компонентов законности . Хотя это утверж21 v. United States, 319 U.S. 463 (1942). Суд также отменил 20 еще одну презумпцию этого закона, определяющую, что обладание огнестрельным оружием или боеприпасами лицом, удовлетворяющим описанию, содержащемуся в  законе, должно было порождать презумпцию, что эти предметы были получены в  результате отгрузки в  рамках междуштатной или международной торговли. desideratum 21 Рассматриваемое мало обсуждалось в  юридической литературе. Краткое рассмотрение в  посмертной работе Бентама (Bentham, The Limits of Jurisprudence Defined, Everett, ed. (1945), p.  195) полностью посвящено вымученной попытке разработать систему классификации различных видов неясностей. Можно было ожидать, что Остин внесет в  перечень типов «законов, незаслуженно названных таковыми» (Austin, Lectures, pp.  100— 101) абсолютно непонятный статут. Но  эта тема не  возникает в  его обсуждении. Однако пренебрежение этим предметом со  стороны ученых‑позитивистов вполне понятно. Признание, что степень ясности законов может быть различной, повлекло  бы за  собой признание того, что законы могут различаться по своей действенности, и что неясный закон в  прямом смысле слова в  меньшей степени является законом, чем ясный. Но  это означало  бы согласиться с  предположением, которое противоречит с  основными постулатам позитивизма. В  США некоторые настаивают (без ссылок на какие‑либо критерии, подразумеваемые конституциями), что суды должны отказаться от любых попыток применять законы, которым недостает ясности. Aigler, “Legislation in Vague or General Terms,” 21 Michigan Law Review 831—851 (1922). По  мере развития права требование ясности было включено в  доктрину неопределенности как критерия неконституционности, но применение 80 Глава II. Мораль, делающая возможным право дение редко подвергается сомнению, я  не уверен, что всегда понимается то, какие обязанности подразумеваются этим требованием. Сегодня существует сильная тенденция отождествлять право не  с  правилами поведения, а  с иерархией власти или подчиненности. Эта точка зрения, которая путает лояльность к  закону с  уважением к  существующей власти, легко приводит к  заключению, что если судьи, полицейские и обвинители могут нарушать законность, то законодатели  — нет, если не  считать того, что они могут выходить за  явно установленные конституционные ограничения их власти. Тем не  менее ясно, что туманное и бессвязное законодательство может сделать законность недосягаемой для кого  бы то ни  было, или по крайней мере недосягаемой без неправомочного пересмотра, который сам по себе наносит ущерб законности. Воду из  загрязненного источника порой можно очистить, но тогда она станет чем‑то иным. Пребывание на вершине иерархии подчиненности не  освобождает законодательный орган от обязанности соответствовать требованиям внутренней морали права, более того, лишь усиливает эту обязанность. Придавать высокую ценность законодательной ясности не  означает тут  же осудить законы, которые ставят правовые последствия в  зависимость от критериев наподобие «добросовестности» и «должной заботы». Иногда наилучший способ достичь ясности  — это воспользоваться критериями оценки, основанными на здравом смысле, которые возникли и развились в  повседневной жизни за  пределами стен законодательных органов, и включить эти критерии в  закон. В  конце концов, нечто в  этом роде мы неизбежно делаем, используя обычный язык как средство для передачи законодательного намерения. Кроме того, как заметил еще Аристотель, мы никогда не  можем быть более точными, чем допускает сама природа предмета, с  которым мы имеем дело. Обманчивая ясность может принести больше вреда, чем честная, открытая неопределенность. этой доктрины почти полностью ограничивалось уголовными делами. См. пространный комментарий: “The Void‑for‑Vagueness Doctrine in the Supreme : Новое издательство, 2005. С.  95.] 82 Глава II. Мораль, делающая возможным право Противоречия в законах Совершенно очевидно, что избежать непреднамеренных противоречий в  законе можно только при условии кропотливой работы законодателя. Куда менее очевидно то, что трудность состоит в  том, чтобы обнаружить противоречие, или в  том, как определить его в  абстрактных терминах. Принято считать, что это чисто логическая проблема. Противоречие есть нечто нарушающее закон тождества, соА которому не  может быть не‑А. Однако этот формальный принцип, если вообще имеет какую‑либо ценность, ничего не  дает, когда речь идет о  противоречивых законах . 24 Возьмем ситуацию, в  которой противоречие «в логическом смысле» представляется наиболее очевидным. Предположим, что в  одном и том  же законе обнаружены два положения: одно требует от владельца автомобиля установить новые регистрационные номера первого января, а  другое объявляет преступлением выполнять любую работу в  этот день. На  первый взгляд, здесь вроде  бы нарушен закон тождества: правовой акт не  может одновременно и запрещать, и предписывать. Но  можно ли усмотреть какое‑то нарушение логики в  том, что человека заставляют сделать что‑либо, а  потом наказывают за  это? Относительно этой процедуры можно с  уверенностью сказать, что она не  имеет смысла, но, высказывая это суждение, мы молчаливо предполагаем цель  — придание человеческому действию осмысленной направленности. От человека, которого постоянно наказывают за  действия, выполнить которые ему было приказано, едва ли можно ожидать адекватной реакции на приказы, которые он получит в  будущем. Если такое обращение с  ним является частью попытки разработать систему норм для управления его поведением, то затея На  мой взгляд, своим крайне формальным анализом проблемы 24 противоречивых норм Кельзен не  предлагает никакой помощи законодателю, желающему избежать противоречий, или судье, стремящемуся их разрешить. Kelsen, General Theory of Law and State (1945), pp.  374—375 et passim, см. статью предметного указателя “Non‑contradiction, principle of”. Немного пользы и от обсуждения Бентамом «несовместимостей». Everett, Bentham’s Limits of Jurisprudence Defined (1945), pp.  195—198. 83 Противоречия в законах обречена на провал. Однако если наша цель состоит в  том, чтобы вызвать у  него нервный срыв, то мы можем добиться успеха. Но  ни в  одном из  этих случаев мы не  погрешим против логики. Один из  распространенных принципов устранения видимых противоречий в  законе состоит в  том, чтобы посмотреть, нет ли способа примирить условия, представляющиеся противоречивыми. Следуя этому принципу, суд мог  бы прийти к  идее объявить виновным в  преступлении человека, который установил номера первого января, а  затем освободить его от наказания ввиду того, что он работал по принуждению закона. Это решение представляется крайне вымученным, но история права знает и куда более странные процедуры. Одно время в  каноническом праве существовал принцип, согласно которому любое обещание, сопровождавшееся клятвой, имело обязывающий характер, и другой принцип, по которому некоторые виды обещаний (например, данные вымогателю или ростовщику) не  налагали никаких обязательств. Что было делать суду, если обещание ростовщику сопровождали клятвой? Решение состояло в  том, чтобы заставить поклявшегося исполнить обязательство перед тем, кому он давал обещание, а  затем немедленно заставить того вернуть только что полученное . Эта курьезная процедура имела определенное сим25 значение. Посредством первого принуждения к  исполнению договора суд подчеркивал закон, связывающий человека клятвой, а  затем аннулировал свое решение, напоминая кредитору, во что обошлась ему собственная хитрость. Предположим, что суд, столкнувшийся с  «законом о  первом января», не  увидит смысла в  том, чтобы сначала признать ответчика виновным, а  затем отменить наказание; тогда можно принять одну из  двух интерпретаций этого закона: 1) раздел, объявляющий преступлением работу первого января, отменяет требование об  установке автомобильных номеров, и поэтому владелец автомобиля может законным образом отложить установку номеров Rudolph von Jhering, Geist des römischen Rechts, II (6th orique‑Traité de 28 l’Argumentation (1958), pp. 262—276. 87 Противоречия в законах зачастую должны принимать во внимание совокупность соображений, чуждых языку самих норм. Некогда приказ «пересечь реку, не  замочив ног» состоял их несовместимых частей. Эта несовместимость исчезла, с  тех пор как были придуманы мосты и лодки. Если сегодня я  предложу человеку подпрыгнуть так, чтобы его ноги касались земли, мой приказ будет выглядеть внутренне противоречивым, поскольку мы предполагаем, что он не  может одновременно и стоять на земле, и находиться в  прыжке. Разумеется, контекст, который необходимо принимать во внимание при определении проблемы несовместимости, не  является исключительно и даже преимущественно технологическим. Он охватывает институциональные условия проблемы во всей их полноте: правовые, моральные, политические, экономические и социологические. Чтобы проверить это утверждение, предположим, что Закон о  Новом годе, требуя установки государственных номеров на машину именно 1  января, в  другом разделе устанавливает уплату акциза в  размере одного доллара всяким, кто в  этот день работает. Будет весьма поучительно поразмышлять, каким образом можно было  бы доказать, что эти условия «несовместимы» [repugnant], и их включение в  один и тот  же закон было именно результатом законодательной оплошности. Законы, требующие невозможного На  первый взгляд, закон, предписывающий невозможное, представляется настолько абсурдным, что возникает соблазн предположить, что устанавливать подобный закон не  станет ни  один законодатель, находящийся в  здравом уме, в  том числе самый жестокий диктатор . К  сожале29 может возникнуть вопрос: действительно ли большинство 29 других desiderata, составляющих внутреннюю мораль права, в  отличие от данного критерия, в  конечном счете не  связаны с  невозможностью повиновения. Бесспорно, что такой взгляд вполне допустим. Соблюдать закон, который нельзя узнать, который невозможно понять, который еще не  принят и т.д. столь  же невозможно, как невозможно выполнить требование закона о  том, чтобы человек увеличил свой рост до трех метров. Но  в обоснование проведенного в  тексте разделения следует заметить, что меня интересуют не  упражнения в  логических различениях, а  разработка принципов, способных направлять целеустремленные усилия людей. Логик может, если ему угодно, считать внутренне про88 II. Мораль, делающая возможным право нию, факты противоречат этому предположению. Именно благодаря своей абсурдности такие законы могут служить, по выражению Лильберна, «беззаконной неограниченной власти». Их жестокая бессмысленность дает понять подданному, что от него могут потребовать чего угодно, так что он должен быть готовым прыгнуть в  любом направлении. Метод требования невозможного можно использовать в  более тонких и даже благих целях. Хороший учитель зачастую ставит перед своими учениками более сложные задачи, чем те, которые, по его мнению, они способны решить. При этом им движут вполне похвальное стремление заставить учеников напрячь свои способности. К  сожалению, во многих случаях грань между энергичным увещеванием и налагаемой обязанностью становится трудноразличимой. Законодатель может возомнить, что его роль аналогична роли учителя. Он забывает, что, если ученики оказываются неспособны выполнить то, что требует от них учитель, последний может совершенно не  кривя душой и не  впадая в  противоречие поздравить их с  тем, чего им все‑таки удалось добиться. В  похожей ситуации государственные чиновники сталкиваются с  альтернативой: либо совершить серьезную несправедливость, либо подорвать уважение к  закону, закрыв глаза на отклонение от его требований. Принцип, согласно которому закон не  должен требовать невозможного от подданного, можно довести до донкихотской крайности, требуя невозможного уже от законодателя. Иногда предполагается, что юридическая ответственность может считаться обоснованной только в  том случае, если имеется: 1) намерение совершить вредное действие либо 2)  неосторожность или халатность. Считать человека ответственным за  обстоятельства, в  возникновении которых нет тиворечивый закон особым случаем невозможности соблюдения закона, хотя при этом, как я  указывал, могут возникнуть трудности с  определением того, что понимается под словом «противоречие». В  любом случае, с  точки зрения законодателя, между необходимостью следить за  тем, чтобы законодательные акты были совместимыми друг с  другом, с  одной стороны, и чтобы выполнение требований закона было по силам тем, кому придется его соблюдать,  — с  другой, есть существенная разница. Любая попытка свести все под рубрику «невозможность соблюдения» размыла  (1962), Sections 1.04(5), 2.01—2.13. 98 Глава II. Мораль, делающая возможным право но противоречит базовой цели правопорядка, в  отличие от нормы, которая требует явно невозможного. Между этими двумя областями существует зона сомнений, где встречаются внутренняя и внешняя мораль права. Мое заключительное замечание состоит в  том, что наши представления о  невозможном могут определяться допущениями о  природе человека и вселенной, а  последние подвержены историческим изменениям. Сегодня возражения против законов, направленных на навязывание религиозных и политических убеждений, связаны с  тем, что такие законы представляют собой неоправданное вмешательство в  личную свободу. Томас Джефферсон смотрел на это иначе. В  первом проекте преамбулы к  статуту о  религиозной свободе штата Виргиния он осудил такие законы, как попытку принудить к  невозможному: «Прекрасно понимая, что мнения и убеждения людей зависят не  от их собственной воли, а  непроизвольно следуют свидетельству, предложенному их умам…» 34 Можно задаться вопросом: нет ли в  этой идее более глубокого уважения и к  истине, и к  человеческим силам, чем в  наших представлениях? Постоянство закона во времени Из  принципов, составляющих внутреннюю мораль права, наименее пригодным к  формализации в  рамках конституционного ограничения представляется принцип, требующий, чтобы законы менялись не  слишком часто. Трудно вообразить, к  примеру, столь неблагоразумную конституционную норму, в  соответствии с  которой ни  один закон не  должен изменяться чаще, чем, скажем, раз в  год. В  то  же время ограничения на законодательство, имеющее обратную силу, наиболее популярны среди авторов конституций . Тем 35 не  менее существует близкое сходство между вредом, причиняемым законодательством, имеющим обратную силу, и вредом, который возникает из‑за слишком частых изменений в  законе. Оба они порождены тем, что можно назвать законодательным непостоянством. Интересно отметить, Boyd, The Papers of Thomas Jefferson, II, 545. 34 См. выше, с. 67—68, прим.  10 и 11. 35 99 Постоянство закона во времени что, защищая требования Конституции, запрещающие законы ex post facto и законы, ослабляющие юридическую силу обязательств по контрактам, Мэдисон использовал язык, более пригодный для описания зла, возникающего от частого изменения, чем от законов, имеющих обратную силу: «Трезвые и воздержанные американцы устали от неустойчивой политики, которой придерживаются государственные учреждения. С  сожалением и возмущением взирают они на то, как внезапные изменения и вмешательства со  стороны законодательной власти... более трудолюбивую, но менее осведомленную часть населения загоняют в  капкан. Им также ясно, что такое вмешательство  — лишь первое звено в  длинной цепи повторяющихся» . 36 Сходство проблем, поднимаемых слишком частыми изменениями в  законе с  проблемами, вызываемыми законодательством, имеющим обратную силу, получило признание в  решениях Верховного суда. Зло от законов, имеющих обратную силу, возникает в  результате того, что в  своих действиях люди, возможно, полагались на предшествующее состояние закона, и их действия таким образом могли оказаться сорванными либо неожиданно стать обременительными из‑за изменения задним числом их правовых последствий. Но  иногда действие, предпринимаемое в  уверенности в  прежнем законе, может быть отменено, если получено некое предупреждение о  грядущем изменении, или если изменение не  вступает в  силу столь стремительно, что не  оставляет времени для приспособления к  новому состоянию закона. Поэтому, например, Верховный суд постановил: «...существует полное согласие по вопросу о  том, что [ограничительные законодательные акты] могут быть изменены путем сокращения предписанного времени, но лишь в  том случае, если это делается, пока этот период еще длится, и так, чтобы оставалось разумное время для того, что предпринять соответствующее действие, прежде чем запрет начнет действовать» . 37 Федералист: Политические эссе Александра Гамильтона, Джей36 Мэдисона и Джона Джея. М.: Прогресс—Литера. 1993. С.  302—303 (№  44). Ochoa v. Hernandez y Morales, 230 U. S. 139, pp.  161—162 37 (1913). 100 Глава II. Мораль, делающая возможным право Согласованность официальных действий с провозглашенным законом Наконец, мы дошли до наиболее сложного из  всех desidera‑ ta, составляющих внутреннюю мораль права,  — к  согласованности официальных действий с  законом. Соответствие может быть полностью сведено на нет или частично ухудшено самыми разными способами: ошибочным толкованием, недоступностью закона, недостаточным пониманием того, что требуется для поддержания целостности правовой системы, взяточничеством, равнодушием, глупостью и стремлением к  личной власти. Ввиду разнообразия опасностей, угрожающих этой согласованности, процедурные механизмы, разработанные для ее поддержания, неизбежно принимают множество форм, к  числу которых относится большинство элементов «процедуры рассмотрения дела с  надлежащим соблюдением норм процессуального права», таких как право быть представленным адвокатом и право на перекрестный допрос свидетелей. Сюда также можно причислить habeas corpus* и право апелляции в  случае неблагоприятного решения к  высшей судебной инстанции, как частично ведущие к  той  же цели. Даже вопрос процессуальной правоспособности для поднятия конституционных вопросов имеет отношение к  той теме: неустойчивые и изменчивые принципы в  этой сфере могут породить фрагментарную и произвольную схему соответствия между конституцией и ее реализацией на практике. В  США задача предотвращения несоответствия между провозглашенным законом и его фактическим применением возложена в  основном на судебную власть. Преимуществом такого распределения функций является то, * Распоряжение о  представлении арестованного в  суд (особенно для рассмотрения вопроса о  законности его ареста). Habeas Cor‑ pus Act (Закон о  неприкосновенности личности) был принят английским парламентом в  1679 г. Название закона дано по первым его словам: habeas corpus tuum  — располагай своим телом.  — Прим. ред. 101 Согласованность официальных действий с законом что ответственность возлагается на практиков, устранение несоответствия подчинено общественному надзору и, кроме того, акцент делается на целостности корпуса права. Однако в  любой системе, которая для защиты от беззаконного применения закона обращается исключительно к  судам, имеются значительные недостатки. Такая система исправляет злоупотребления в  зависимости от готовности и финансовой способности пострадавшей стороны обратиться в  суд. Она оказалась относительно неэффективной в  контроле за  незаконным поведением со  стороны полиции, причем это зло сочетается с  тенденцией, сложившейся в  судах низшей инстанции, считать своей миссией поддержание морального духа полиции. Для эффективного контроля за  полицейскими беззакониями может быть весьма уместен некий надзорный орган, подобный скандинавским омбудсменам, способный быстро и эффективно реагировать на неофициальные жалобы. В  тех юрисдикциях, где действует прецедентное право, можно предположить, что, хотя решения судов низшей инстанции способны уменьшить согласованность между законом и официальными действиями, она не  может быть ухудшена решениями верховного суда, так как именно он творит закон. На  первый взгляд, верховный суд юрисдикции не  может шагать не  в  ногу, так как ритм задает он сам. Но  бывает так, что никто не  в  силах сплясать под задаваемый ритм, даже сам музыкант. Все те влияния, которые приводят к  несогласованности между актом судебной власти и статутным правом в  случае, когда суд сам творит закон, могут породить столь  же разрушительный отход от других принципов законности: отсутствие достаточно ясно сформулированных общих норм, непостоянство в  решениях, проявляющееся в  противоречивых постановлениях, частые смены направления и внесение изменений в  законы задним числом. Наиболее тонким элементом в  деле поддержания согласованности между законом и официальными действиями является, конечно, проблема толкования. Законность требует, чтобы судьи и другие должностные лица применяли статутное право, руководствуясь не  собственной фантазией ил ия полезной социальной функции? 111 Согласованность официальных действий с законом У дивительно ли, что эта сфера регулирования печально известна неэффективностью и коррупцией? Даже если найти добросовестного бюрократа, который считал  бы миссией своей жизни стоять на страже закона, каким  бы бессмысленным тот ни  был, это все равно не  решило  бы проблему. Остались  бы неразрешимые проблемы толкования, например, при ответе на вопрос о  том, что означает быть готовым подать еду клиенту, желающему пообедать, если тот клиент никогда не  придет. На  этом наше обсуждение проблемы толкования необходимо прервать. Этот предмет слишком фактурен, что- бы его могла исчерпать какая  бы то ни  было аналогия или метафора. Его требования настолько зависят от контекста, что иллюстративные примеры могут служить лишь для раскрытия общих принципов, но не  могут передать нюансов, сопутствующих применению этих принципов в  отдельных отраслях права. При всех своих тонкостях проблема толкования занимает жизненно важное, центральное место во внутренней морали права. Она, как никакая другая проблема, показывает, что сама природа задачи поддержания законности связана с  сотрудничеством. Если необходимо, чтобы у  толкователя сохранялось чувство полезности его миссии, законодательный орган не  должен возлагать на него бессмысленных задач. В  свою очередь, чтобы выполнить свои обязанности, разработчик законопроекта должен быть способен предугадывать рациональные и относительно устойчивые модели толкования. Эта взаимная зависимость пронизывает весь правопорядок, хотя и не  всегда очевидным образом. Никакая концентрация ума, проницательность и добрая воля, как  бы стратегически разумно они ни  были применены, не  могут гарантировать успех предприятия по подчинению человеческого поведения руководству правил. Законность как практическое искусство В  завершение этого продолжительного анализа нужно добавить несколько замечаний относительно практических приложений принципов законности. 112 Глава II. Мораль, делающая возможным право Во‑первых, уместно сделать предупреждение об  употреблении слова «закон». В  1941  г. в  Аннотированный свод законов Массачусетса (Annotated Laws of Massachusetts Ch.  2, §9) было добавлено положение о  том, что гаичка* отныне будет официальным символом штата. Сегодня очевидно, что общее благо ничуть не  пострадало бы, ни  если  бы этот закон держался в  секрете от общества, ни  если  бы он получил обратную силу вплоть до времен высадки с  «Мейфлауэра». Действительно, если мы называем законом любой официальный акт законодательного органа, то могут существовать обстоятельства, в  которых все детали закона должны держаться в  тайне. Например, то может стать необходимым в  ситуации, когда законодательный орган выделяет ассигнование для финансирования разработки нового вида оружия. Всегда печально, когда действие правительства должно быть скрыто от публики и тем самым ограждено от общественной критики. Но  бывают времена, когда мы должны склониться перед суровой необходимостью. Раздел  5 Статьи I Конституции США гласит, что «каждая палата... ведет журнал своих заседаний и время от времени публикует его, за  исключением тех разделов, которые, по ее суждению, могут потребовать сохранения в  тайне». Все это, однако, не  имеет особого отношения к  законам, которые являются предметом обсуждения . К  приме45 я  не могу представить себе чрезвычайного положения, которое оправдало  бы сокрытие от общества закона, вводящего новый вид преступления или изменяющего требования к  составлению юридически действительного завещания. В‑вторых, нарушения правовой морали имеют тенденцию накапливаться. Пренебрежение ясностью, внутренней согласованностью или гласностью может породить потребность в  законах, имеющих обратную силу. Слишком частые изменения в  законе могут свести на нет выгоды от формальных, но медленных процедур доведения закона до * Вид синицы.  — Прим. перев. Обсуждение некоторых проблем гласности в  той мере, в  какой 45 они затрагивают некоторые действия правительства, отличные от принятия законов в  обычном смысле слова, можно найти в  моей статье: Fuller, “Governmental Secrecy and the Forms of Social Order,” се это должно быть достигнуто  — столь  же трудное дело, как и быть законодателем. Глава III Понятие права Поскольку представления о  том, для чего нужно право, в  столь огромной степени подразумеваются в  представлениях о  том, чем право является, будет полезен… краткий обзор природы права. Роско Паунд Забвение целей  — самая обычная глупость людей. Ницше Цель настоящей главы состоит в  том, чтобы привести представленный во второй главе анализ в  надлежащее соответствие с  господствующими теориями права и о  праве. Попытка решить эту задачу предпринята в  первую очередь в  целях дальнейшего разъяснения сказанного мною до сих пор, а  не для того, чтобы защитить мою точку зрения от возражений со  стороны тех, кто придерживается иных взглядов. Я  согласен, что книга по теории права не  должна быть просто «книгой, из  которой узнают о  содержании других книг» , #4; но дело в  том, что на всякое новое исследование, как правило, смотрят через призму того, что узнают из  других книг (порой косвенным путем, не  читая их). Противопоставление собственных взглядов взглядам, глубоко укорененным в  терминологии и представлениях об  исследуемом предмете, является неотъемлемой частью изложения. Правовая мораль и естественное право Итак, продолжим наше изложение. Прежде всего необходимо соотнести то, что я  назвал внутренней моралью права, с  вековой традицией естественного права. Представляют ли принципы, изложенные во второй главе, некую разновидность естественного права? Ответ  — решительное «да», пусть и с  оговорками. Hart, The Concept of Law (1961), viii. #4; 117 Правовая мораль и естественное право Я  попытался выявить и сформулировать естественные законы, свойственные особому виду человеческой дея- тельности, которую охарактеризовал как «предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству правил». Эти естественные законы не  имеют никакого отношения к  какому  бы то ни  было «всеприсутствию, нависающему с  небес»*. Они также не  имеют ничего общего со  всевозможными суждениями наподобие того, что контрацепция есть нарушение закона Божьего. Они остаются полностью земными и по происхождению, и по применению. Естественные законы не  «высший закон»: если здесь и можно употребить метафору вертикали, то следует назвать их «низшими» законами. Они походят на естественные законы плотницкого дела или по крайней мере на те законы, которые уважает плотник, желающий, чтобы возводимый им дом остался стоять и служить тем, кто в  нем живет. Эти естественные законы касаются жизненно важной человеческой деятельности, но они явно не  охватывают всей нравственной жизни человека. Они ничего не  говорят о  таких проблемах, как полигамия, изучение Маркса, поклонение Богу, прогрессивный подоходный налог или угнетение женщин. Если возникает вопрос о  том, является ли какой‑либо из  этих или подобных им предметов объектом законодательства, то этот вопрос будет, относиться к  тому, что я  назвал внешней моралью права. В  качестве удобного (хотя и не  вполне удовлетворительного) способа описания предложенных разграничений можно говорить о  процедурном** естественном праве, * Фраза принадлежит американскому юристу, члену Верховного суда США в  1902—1932  гг. Оливеру Уэнделлу Холмсу (1841— 1935). «The common law is not a brooding omnipresence in the sky, but the articulate voice of some sovereign or quasi sovereign that can be identified» («Общее право не  есть всеприсутствие, нависающее с  неба, а  отчетливый голос некоего суверена или квазисуверена, который может быть опознан» (Southern Pac Co. v. Jensen, 1917).  — Прим. ред. ** Английский термин procedural law обычно переводится на русский язык как «процессуальное право». Однако значение словосочетания «процессуальное право» в  русской юридической терминологии определяется как совокупность норм правовой сис у привязывали женщин дурного поведения или мошенников и опускали в  воду.  — Прим. перев. 128 Глава III. Понятие права яся норма конституционного права о  том, что содержащееся в  законе определение преступления должно соответствовать минимальным стандартам ясности. Оба эти ограничения свободы законодателя исходят из  допущения, что уголовный закон должен быть представлен гражданину в  такой форме, чтобы он мог строить свое поведение на основе этого закона,  — словом, чтобы он мог соблюдать этот закон. Приобретение не  по своей вине болезненной привычки к  наркотикам не  может рассматриваться как акт неподчинения и уж, конечно, не  является таким актом. Приведение решения по делу «Робинсон против штата Калифорния» в  соответствие традиционному ограничению надлежащей правовой процедуры представило бы, разумеется, не  больше трудности, чем, скажем, случай, в  котором законодательный орган сохранял уголовный статут в  тайне до тех пор, пока на его основании не  выдвинуто обвинение. (Напомню, что в  Конституции США нет явного требования публикации законов.) Правовая мораль и концепция позитивного права Наша следующая задача состоит в  том, чтобы надлежащим образом установить соотношение подразумеваемого в  этих главах подхода к  праву с  принятыми ныне определениями позитивного права. Единственная формула, которую можно назвать определением права, предлагаемым в  этой книги, к  настоящему моменту хорошо знакома: право  — это предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству правил. В  отличие от современных теорий права этот подход трактует право как деятельность и рассматривает правовую систему как продукт продолжительных целенаправленных усилий. Сравним то, что вытекает из  этих взглядов, с  другими, которые могут быть противоположны им. Первая из  теорий, которые будут здесь рассмотрены, по своему тон и акцентам полярно противоположна всему, что изложено в  этих главах, и при этом парадоксальным образом отстаивает тезис, который легко согласуется с  моим собственным. Это знаменитая прогностическая теория 129 Правовая мораль и концепция позитивного права права Холмса: «Предсказания того, что суды будут делать в  действительности, безо всяких дополнительных претензий, и есть то, что я  называю правом» . 20 Ясно, что предсказательная способность предполагает определенного рода порядок. Прогностическая теория права должна, следовательно, предполагать некоторое постоянство влияний, которые определяют, что «суды будут делать в  действительности». Холмс предпочел отвлечься от какого  бы то ни  было исследования этих влияний, сконцентрировав внимание на самих прогнозах. Сам он объяснял, создал свою абстракцию, чтобы провести четкое различие между правом и моралью. Но  он мог прийти к  мысли, что преуспел в  этом, лишь воздержавшись от любых попыток описать процесс предсказания, как он происходит на самом деле. Чтобы обоснованно предскаó чт суды будут делать в  действительности, необходимо ó ответить на вопрос, чт они пытаются сделать. На  самом деле мы должны пойти дальше и принять опосредованное участие во всем процессе целенаправленного усилия, который является частью создания и поддержания системы, направляющей человеческое поведение посредством норм. Чтобы понять это усилие, необходимо осознать, что многие из  характерных для него проблем есть по сути моральные проблемы. Так, надо поставить себя на место судьи, столкнувшегося с  законодательным актом, крайне неопределенным в  своих рабочих терминах, но который все  же достаточно ясно раскрывает в  своей преамбуле цель, каковую судья полагает крайне неблагоразумной. Нужно разделить муки изнуренного автора законопроекта, который в  два часа ночи говорит себе: «Я  знаю, что все должно быть прописано корректно, в  противном случае людей потащат в  суд за  то, чего мы вовсе не  имели в  виду в  этом законе. Но  сколько можно переписывать все это?» Сосредоточение внимания на порядке, созданном правом, в  отрыве от целенаправленного усилия, которое неотъемлемо от этого создания, ни  в  коем случае не  является особенностью прогностической теории Холмса. орые обычно используются для достижения его целей. Отсутствует всякое осознание того, что 142 Глава III. Понятие права применение или неприменение силы не  имеет никакого отношения к  важнейшим проблемам, с  которыми сталкиваются те, кто создает законы и проводит их в  жизнь (за тем лишь исключением, что повышает ставки). Наконец, существуют теории, сосредоточившие свое внимание на иерархической структуре, долженствующей, как обычно считается, организовывать и направлять деятельность, которую я  называю правом, хотя эти теории точно так  же не  признают, что сама эта структура есть продукт деятельности, которую она и призвана упорядочить. Я  уверен, что на данном этапе найдутся те, кто, соглашаясь в  целом с  моими отрицаниями и опровержениями, тем не  менее почувствуют определенный дискомфорт от моего подхода к  праву. Концепция права, которая лежит в  основе этой работы, может показаться им слишком широкой, слишком легко прикладываемой к  обширному спектру случаев, чтобы представлять собой некий особый подход к  праву. Этой критикой я  вскоре займусь. Но  вначале я  хотел  бы исследовать аналогию, которая может послужить поддержкой выдвинутой здесь концепции. Концепция науки Аналогия, которую я  имею в  виду,  — это аналогия с  наукой; при этом под наукой я  разумею прежде всего то, что мы называем физическими и биологическими науками. Науку тоже можно рассматривать как особое направление человеческих усилий, которое сталкивается со  своими специфическими проблемами, причем некоторые типичные способы решения проблем зачастую не  срабатывают. Подобно тому, как существует философия права, существует и философия науки. Некоторые философы науки, и в  особенности Майкл Полани, в  первую очередь исследуют деятельность ученого и стремятся выделить присущие ей цели, а  также способы деятельности и институты, способствующие достижению этих целей. Другие различными остроумными способами расцвечивают свои теории, обращаясь к  второстепенным проблемам, сопутствующим работе ученого. Просмотрев соответствующую литературу, я  обнаружил поразительные параллели в  философии права и философии науки. Принадлежащее Холмсу определение права 143 Концепция науки как прогноза явно имеет сходство с  «операционалистской теорией понятий» Бриджмена . Один защитник «научно36 эмпиризма» прямо утверждал, что его философия ничего не  говорит о  самом акте научного открытия, так как, по его словам, этот вопрос «ускользает от логического анализа» . На  ум сразу приходит Кельзен, который все важные 37 проблемы, возникающие при составлении и толковании законов, считал мета‑юридическими. Однако я  не стану здесь заниматься длительными экскурсами в  современную литературу по философии науки. Вместо этого я  сформулирую три гипотетических определения науки в  соответствии с  моделями, представленными теорией права. Пытаясь дать определение науке, вполне допустимо, и такой подход очень распространен, сосредоточиться не  столько на практической деятельности ученых, сколько на тех конечных продуктах, которые являются результатами этой деятельности. Следовательно, по аналогии с  подходом к  праву, согласно которому право представляет собой всего лишь «существование публичного порядка», можно утверждать, что «наука существует тогда, когда люди могут предсказывать явления природы и управлять ими». По  аналогии с  пониманием права, согласно которому оно характеризуется использованием силового принуждения, можно, как я  уже и предлагал, представить такую теорию науки, в  соответствии с  которой наука будет определена как использование инструментов определенного рода. При поиске аналогии с  иерархическими теориями права мы сталкиваемся с  определенными сложностями: представить науку как иерархическую организацию авторитетов в  области научного знания можно только в  контексте тоталитарного общества. Однако можно вспомнить, что у  Кельзена пирамида права представляет собой не  иерархию социальных организаций, а  иерархию норм. Тогда, опираясь на эту концепцию, науку можно определить как «систему суждений о  природных явлениях, упорядоченную по мере возрастания универсальности суждений». Bridgeman P.W., The Logic of Modern Physics (1949), pp е  сможет составить разумное, информированное мнение по вопросам, вроде следующих: «Какой 146 Глава III. Понятие права должна быть политика государства по отношению к  науке? Как научно‑исследовательская деятельность может быть наиболее эффективным образом перенесена на местную почву и взращена во вновь формирующихся государствах? Какую цену платит общество прямо и косвенно, когда обязательства научной морали игнорируются либо соблюдаются небрежно?» Полагаю, нет необходимости тратить силы на доказательство того, что все эти вопросы имеют близкие аналоги в  сфере права. Точно так  же нет никакой нужды демонстрировать, что любая философия права, абстрагирующаяся от природы деятельности, которую мы называем правом, не  способна дать ответы на вопросы относительно права, аналогичные перечисленным выше вопросам, касающимся науки. Возражения на представленное здесь понимание права Теперь я  обращаюсь к  конкретным возражениям, которые могут быть выдвинуты против моего исследования, которое рассматривает право как «предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству правил». Первое из  таких возражений можно сформулировать следующим образом: говоря о  правовой системе как о  некоем «предприятии», мы подразумеваем, что это предприятие может быть выполнено с  той или иной степенью успеха. В  свою очередь, это означает, что существование правовой системы является вопросом степени. Но  подобная точка зрения противоречит самым элементарным предпосылкам правового мышления. Ни норма права, ни  правовая система не  могут «существовать наполовину». На  это я, разумеется, отвечу, что как нормы права, так и правовые системы могут существовать наполовину и, более того, именно в  таком виде зачастую и существуют. Такая ситуация складывается, когда целенаправленное усилие, необходимое для обеспечения полноценного существования нормы права и правовой системы, оказывается, так сказать, лишь наполовину успешным. Истину о  том, что у  таких усилий может быть несколько уровней успеха, скрывают конвенции юридического языка. Сами эти 147 Возражения на представленное здесь понимание права к онвенции являются результатом похвального желания оградить нашу манеру речи от всепроникающего потворства анархии. Возможно, это хорошо, что наш юридический лексикон рассматривает судью как судью, несмотря на то что о  некоторых отдельных обладателях судебных должностей я  совершенно искренне могу сказать коллеге‑юристу: «Это не  судья». Неявные ограничения, которые в  нашем обычном разговоре на темы права исключают распознавание несовершенств и оттенков серого, занимают вполне определенное место и выполняют важную функцию. Однако они оказываются неуместными при анализе тех фундаментальных проблем, которые решаются при создании и исполнении системы правовых норм. В  отношении любого сложного человеческого предприятия всегда предполагается, что успех в  нем может быть только относительным и характеризоваться тем или иным уровнем достижения цели. Если я  спрошу о  какой‑нибудь конкретной стране, «существует» ли в  ней образование, то после того, как адресат моего вопроса оправится от некоторого замешательства, вызванного его постановкой, он скорее всего ответит нечто вроде следующего: «Разумеется, причем достижения в  этой области просто великолепны» или: «В  общем, да, но лишь весьма элементарное». Аналогичные ответы мы получили  бы на вопросы, касающиеся науки, литературы, шахмат, акушерства, речевого общения и искусства надгробных памятников. Разумеется, неизбежны споры о  критериях, на основе которых надлежит оценивать достижения, а  любую попытку количественной оценки (вроде «полууспеха»), конечно же, следует считать метафорической. И  тем не  менее совершенно естественно ожидать, что успешность любого вида человеческой деятельности находится где‑то между нулевой отметкой и идеалом теоретического совершенства. И  только в  случае права дело обстоит иначе. Просто поразительно, до какой степени философия права пронизана допущением, что право похоже на кусок инертной материи, который либо есть, либо его нет. Например, только это допущение могло заставить специалистов по теории права исходить и Morals (1961); H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality (1963). 159 Возражения на представленное здесь понимание права откровенным приглашением к  шантажу, что привело  бы к  глубокому несоответствию между писаным законом и его применением на практике. Я  полагаю, что подобным способом можно разрешить множество аналогичных вопросов без необходимости достигать согласия по затрагиваемым ими содержательными моральным проблемам. Книга Г. Л. А. Харта «Понятие права» До сих пор я  обходил вниманием недавно опубликованную важную книгу, из  которой позаимствовал название для настоящей главы. Книга Харта «Понятие права» , не49 представляет собой такой вклад в  литературу по юриспруденции, какого не  было уже давно. Это не  сборник статей, замаскированный под книгу. Это не  учебник в  обычном смысле слова. Это попытка представить в  небольшом объеме предлагаемые автором собственные решения основных проблем юриспруденции. Книга заслуживает того, чтобы говорить о  ней в  превосходной степени. Она прекрасно написана и полна блестящих суждений. Я  очень много вынес для себя из  знакомства с  ней. Однако мое мнение полностью расходится с  изложенным в  ней фундаментальным анализом понятия права. В  заключительной главе я  выскажу несколько критических замечаний о  трактовке Хартом того, что я  назвал внутренней моралью права. Пока  же отмечу вкратце, что моя критика сводится к  тому, что весь анализ Харта в  целом выполнен в  таких категориях, которые систематически исключают любое рассмотрение тех проблем, которые я  попытался проанализировать во второй главе книги. В  данном контексте мое несогласие касается «правила признания»  — концепции, которую Харт, по‑видимому, считает центральной темой своей книги и своим основным вкладом. Развитие этой концепции Харт начинает с  разграничения между нормами, налагающими обязанности, и нормами, наделяющими юридическими полномочиями. Пока возражений не  возникает. Разграничение это извеH. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1961. 49 160 Глава III. Понятие права стно, особенно в  нашей стране, где оно послужило краеугольным камнем анализа, предложенного Хохфелдом . 50 Существует явное различие между нормой «Не  убий» и нормой, которая гласит: «Если вы хотите, чтобы ваше завещание было действительным, составьте его в  письменном виде и подпишите в  присутствии трех свидетелей». Следует заметить, что это разграничение, очень полезное для прояснения некоторых проблем, иногда применяется столь неадекватным образом, что лишь безнадежно запутывает простейшие вопросы. Примеры подобного рода во множестве можно найти в  целом ряде сочинений, основанных на анализе Хохфелда. Позвольте мне на двух примерах вкратце разъяснить некоторую неопределенность, присущую данному разграничению. В  качестве первого примера мы рассмотрим проблему отнесения к  тому или иному классу нормы, гласящей: «Если попечитель оплатил за  счет собственных средств расходы, подлежащие оплате из  имущества, находящиеся в  его доверительном управлении, он имеет право возместить их за  счет указанного имущества». Использование слова «право» предполагает соответствующую обязанность со  стороны бенефициара, однако попечителю нет нужды добиваться принуждения к  выполнению этой обязанности бенефициаром; посредством своего рода узаконенной самопомощи он просто осуществляет юридически правомерный перевод средств из  вверенного ему фонда на свой счет. Соответственно, можно заключить, что здесь мы имеем дело с  нормой, наделяющей полномочиями, а  не с  нормой, налагающей обязанности. Но  предположим, что учредительный документ трастового фонад, в  свою очередь, дает бенефициару полномочия по достижении См.: Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (1923). Луч50 введение в  систему Хохфелда: Corbin, “Legal Analysis and Terminology,” 29 Yale Law Journal 163—173 (1919). Хофелд различает четыре основных правовых взаимосвязи: право—обязанность, не‑право—привилегия, власть—ответственность и неправоспособность—неприкосновенность. Из  них, однако, второе и четвертое есть просто первое и третье, взятые с  обратным знаком. Вследствие этого основное различение, на котором строится вся система, задается дихотомией между правом и обязанностью, а  также властью и ответст с. M. Meade, New Lives for Old (1956), цитаты из  текста на с.  306 55 и 307. 173 Книга Г. Л. А. Харта «Понятие права» Мисс Мид описывает отношение коренного населения в  этому новшеству следующим образом: «...для аборигена Новой Гвинеи, загоревшегося новым желанием, чтобы общество стало “правильным”, вся правовая система представляется новой и прекрасной. Он видит в  ней великолепное изобретение, столь  же замечательное, как самолет, так что во внутренних районах Новой Гвинеи институт незаконных “судов” распространяется все шире и шире». Если описание, приводимое мисс Мид, верно, то у  народности манус правило признания распространяется не  на организацию людей, уполномоченную некоей нормой создавать закон, а  на процедуру. И, конечно, если говорить об  изобретении, сопоставимом с  изобретением колеса или самолета, то следует иметь в  виду процедуру, а  не просто наделение полномочиями. Право как целенаправленное предприятие и право как наблюдаемый факт общественной власти Всевозможные противостоящие друг другу точки зрения, исследованные в  этой главе, в  сущности отражают в  разных контекстах одно фундаментальное разногласие, суть которого можно выразить следующим образом: я  настаиваю на том, что право следует рассматривать как целенаправленное предприятие, успех которого зависит от энергии, проницательности, прозорливости и добросовестности тех, кто его реализует, и вследствие этой зависимости всегда обреченного на то, что поставленные цели не  будут достигнуты в  полной мере; в  противовес этому взгляду утверждается, что право следует рассматривать как наблюдаемый факт общественного авторитета и власти, который следует изучать по тому, что он собой представляет и что он делает, а  не исходя из  того, что он пытается сделать или чем он пытается стать. Разбор этого фундаментального противопоставления позвольте начать с  изложения соображений, которые, как мне представляется, приводят к  мнению, против которого 174 Глава III. Понятие права я  выступаю. Поскольку у  меня нет полномочий выступать от имени оппонентов, форма этого изложения будет гипотетической. Я, однако, постараюсь сформулировать позицию противоположной стороны настолько убедительно, насколько смогу. Начну с  признания того, что в  деле толкования индивидуального законодательного акта понятие цели играет не  последнюю роль. Законодательный акт очевидным образом целесообразен и служит определенной цели или совокупности связанных целей. Возражения вызывает не  приписывание целей конкретным законам, а  утверждение о  существовании цели у  права в  целом. Любое представление, приписывающее некое назначение или цель институциональному комплексу в  целом имеет, если так можно сказать, весьма непривлекательных предшественников в  истории философии. На  память приходят крайности германского и британского идеализма. Это наводит на мысль, что, начав говорить о  цели права, мы можем дойти до разговоров о Цели Государства. Даже если мы не  верим в  возможность возвращения духа Гегеля, обсуждаемый взгляд имеет и другие, столь  же мало вдохновляющие параллели. Вспомним, к  примеру, серьезные дискуссии о Цели Болот, которые Томас Джефферсон вел со  своими товарищами по Американскому философскому обществу . Можно сказать, что наивная телеология по56 себя злейшим врагом научного поиска объективной истины. Даже если  бы исторические параллели были менее тревожны, любой теории, которая стремится приписать цель институту в  целом, присуще некоторое неправдоподобие. Институты складываются из  множества индивидуальных человеческих действий. Многие из  этих действий представляют собой привычную рутину, катящуюся по наезженной колее, так что едва ли их можно вообще назвать целенаправленными. В  тех  же случаях, когда действия все‑таки целенаправленны, задачи, решаемые субъектами этих действий, т.е. людьми, могут быть самыми разнообразными. Даже те, кто участвует в  создании институт